Quando se levanta um tópico de classificação, o intuito primordial é facilitar o entendimento do leitor sob alguma diferença existente. No presente estudo, além de uma questão comum nos trabalhos acadêmicos sobre precedentes, entende-se que as classificações são importantes, pois denotam efeitos e características diferentes nos precedentes ou no modo como estes são vistos no sistema jurisdicional de cada nação.
Assim, três são os critérios utilizados para diferenciar os precedentes: 1) qual o grau de vinculação do precedente para que seja observado futuramente, que é de principal destaque aqui; 2) quem deve observar futuramente; e 3) a capacidade de criar uma nova norma no sistema.
Quando se trata de autoridade dos precedentes, distingue-se aqueles considerados vinculantes (obrigatórios) dos meramente persuasivos. Como já mencionado anteriormente, todos os sistemas jurídicos utilizam-se dos precedentes judiciais, variando somente a força
287 No original: “
Only by stating its holding does the court allow subsequent courts actually to rely on (and obey) its holding, for without the statement, the holding could be almost anything at all. But with such a statement, and with our understanding of the central role that such a statement plays in marking the court’s holding, the idea of
a holding, just like the idea of a ratio decidendi, becomes much less mysterious.”. SCHAUER, Frederick.
Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 55.
288 No original: “If the subsequent court has total discretion, the formal doctrine of stare decisis is of course not
recognised in that legal system”. SILTALA, Raimo. op. cit. p. 72.
289 PEIXOTO, Ravi. Superação do Precedente e Segurança Jurídica. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p.
(importância) destes para os julgadores nos casos subsequentes290. Neil MacCormick e Robert Summers explicam isto ao mencionar que os precedentes podem ser visto de duas formas:
Primeiro, quando um jurista – juiz, advogado ou acadêmico – contempla um problema legal e inquire se há algum precedente sobre esse problema, o que será produzido para escrutínio, caso a inquirição seja bem-sucedido, é um registro de uma decisão ou decisões anteriores do mesmo sistema legal que solucionou, bem ou mal, o mesmo ou, pelo menos, um problema similar. Assim, um membro do sistema observa a atividade de outro membro quando do desempenho de uma das tarefas centrais de um sistema jurídico: a tarefa de resolução de problemas, de decisão de casos. Em segundo lugar, pode haver observância no sentido mais forte de conformidade; O último julgador não toma apenas nota de uma solução anterior, mas pode observá-la como um modelo para a solução do problema atual, e pode fazê-lo com o argumento de que a observância presente de decisões passadas em casos semelhantes é o direito ou, mesmo, o curso obrigatório a seguir.291
Pode-se diferir precedentes vinculantes dos precedentes persuasivos de uma forma bem simples. A distinção se faz com suporte na obrigatoriedade do precedente ser observado, ou não, no momento da decisão, podendo o julgador na segunda espécie de precedente julgar de forma diferente sem, necessariamente, demonstrar a diferença do caso-atual com o caso- precedente ou a superação dos motivos constantes no precedente.
Nos países de tradição de civil law, como é o caso do Brasil, é comum que os
precedentes sejam vistos como persuasivos292 e, ademais, normalmente somente se tem um
maior apreço na observância persuasiva da razão de decidir constante no precedente quando
ele forma uma jurisprudência – conjunto reiterado de decisões num mesmo sentido293. Isso
significa que “o precedente não é, portanto, formalmente vinculativo, mas é fato que os
290 ASCENSÃO, José de Oliveira. Fontes do direito no sistema do “common law”. Doutrinas Essenciais de Direito Civil, v. 1, p. 351-382, 2010, p. 8 da versão digital.
291 No original: “First, when a lawyer - judge, practitioner or legal scholar - contemplates a legal problem and
inquires whether there is any precedent about this problem, what will be produced for scrutiny, should the inquiry succeed, is a record of a prior decision or decisions from the same legal system that solved, well or ill, the same or at least a similar problem. Thus one member of the system observes another member's activity in one of the central tasks of a legal system, the problem-solving, case-deciding task. Second, there may be observance in the stronger sense of compliance; the later decision maker does not merely take note of an earlier solution, but may comply with it as a guiding model for solution of the present problem, and may do so on the ground that present observance of past rulings in like cases is the right or even the obligatory course to follow.”
MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 1.
292 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006, p. 54.
Conforme explica Raimo Siltala, “in civil law systems, precedents with persuasive normative impact are, of
course, the main rule, and strictly binding, mandatory precedents are a somewhat rare exception thereto”. Em
tradução livre: “nos sistemas de direito civil os precedentes com impacto normativo persuasivo são, é claro, a regra principal e os estritamente vinculativos - os precedentes obrigatórios - são uma rara exceção”. SILTALA, Raimo. A theory of precedent: from analytical positivism to a post-analytical philosophy of law. Hart Publishing: Oxford, 2000, p. 66.
293 Michele Taruffo, jurista italiano, destaca a grande utilização da jurisprudência nos países do civil law e alguns
equívocos decorrentes disso. TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. 2014, p. 3-6. Disponível em: <http://civilistica.com/wp-content/uploads/2015/02/Taruffo-trad.-civilistica.com-a.3.n.2.2014.pdf>. Acesso em: 23 Jul. 2017.
precedentes são regularmente seguidos pelos tribunais”294.
Dessa forma, no Brasil e em outros países o precedente “serve como argumento para a tomada de decisão em determinado sentido, entretanto não a vincula no sentido
apontado”295 (grifos no original), ou seja, a ratio decidendi do precedente é utilizada como
fator argumentativo de força, mas não é visto como equívoco a não mensuração por parte do juiz sobre a aplicação do precedente no caso. Resumindo, se o juiz decidiu seguir é porque
estava convencido que era a melhor resposta ao caso296, não se sentiu obrigado a aplicá-lo por
decorrência do sistema jurídico, mas somente do seu intuito de julgar o caso da melhor maneira.
Já no caso de ser considerado como precedente obrigatório, o juiz tem o dever de
observar aquele precedente anterior297. Em outros termos, a resposta contida nele é uma
solução que não pode deixar de ser observada, pois o raciocínio jurídico firmado na decisão anterior faz com que o outro julgador, no mínimo, considere aquela decisão para aplicá-la ou explicar os motivos que permitem a não aplicação.
Apesar da explicação mais simplória, o grau de vinculação dos precedentes varia entre os sistemas e, também, dentro dos sistemas. Este ponto deve ser aclarado. Por exemplo,
no Brasil, alguns autores298 diferenciam, a partir da lição de Victoria Iturralde Sesma299,
precedentes absolutamente vinculantes dos relativamente vinculantes. De forma ainda mais complexa, Aleksander Peczenik elabora uma grande variação de vinculações sobre os
precedentes300.
294No original: “[...] precedent is not thus formally binding, yet it is a fact that precedents are regularly followed
by the courts”. PECZENKI, Aleksander. The Binding Force of Precedent. In: MACCORMICK, D. Neil;
SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 461.
295 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015,
p. 102.
296 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. op. cit. p. 53. 297 MACÊDO, Lucas Buril de. op. cit. p. 102.
298 ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. op. cit. p. 99. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. op. cit. p. 54-55. 299 A obra que utilizam é: SESMA, Victoria Iturralde. El precedente en el common law. Madrid: Civitas, 1995. 300 A título ilustrativo, coloca-se o trecho que o autor explica as diferenças: “We may usefully differentiate
bindingness, force, further support, and illustrativeness or other value of a precedent as follows: (1) Formal bindingness: a judgment not respecting a precedent's bindingness is not lawful and so is subject to reversal on appeal. Distinguish (a) formal bindingness not subject to overruling: (i) 'Strictly binding' - must be applied in every case; (ii) defeasibly binding - must be applied in every case unless exceptions apply (exceptions may be well defined or not); (b) formal bindingness (with or without exceptions) that is subject to overruling or modification. (2) Not formally binding but having force: a judgment not respecting a precedent's force, though lawful, is subject to criticism on this ground, and may be subject to reversal on this ground. Distinguish (a) defeasible force - should be applied unless exceptions come into play (exceptions may or may not be well defined); (b) outweighable force - should be applied unless countervailing reasons apply. (3) Not formally binding and not having force (as defined in 2) but providing further support: a judgment lacking this is still lawful and may still be justified, but not as well justified as it would be if the precedent were invoked, for example, to show that the decision being reached harmonizes with the precedent. (4) Mere illustrativeness or
Sobre isto, destaca-se a ideia de precedentes absolutamente vinculantes. Essa concepção faz com que o juiz, percebendo que o caso posterior tem fatos similares ao caso
precedente, deva aplicar o precedente obrigatoriamente, independente de outros fatores.301
Bustamante destaca que “já não se pode mais encontrar em qualquer sistema jurídico razoavelmente desenvolvido precedentes formalmente vinculante e ‘nunca sujeitos ao
overruling’”302 e isto tem um motivo muito claro. Uma concepção desse tipo de precedentes
acarreta enrijecimento danoso do direito, tornando-o não dialético – não é possível pensar em
juízes como meras máquinas reprodutoras de precedentes, pois são seres pensantes.
Ademais, como mencionado, dentro de um mesmo sistema jurídico é possível encontrar precedentes com forças diferentes. Peczenik destaca diversos fatores capazes de determinar ou, no mínimo, influenciar o grau de vinculação (comportamento normativo) dos precedentes:
a A posição hierárquica do tribunal.
b Se a decisão é meramente de uma turma ou do plenário. c A reputação do tribunal ou do juiz que escreve o voto vencedor.
d Mudanças no contexto político, econômico ou social desde a decisão anterior. e Solidez dos argumentos na fundamentação da decisão.
f A idade do precedente.
g A presença ou ausência de dissidência. h O ramo do direito envolvido [...].
i Se o precedente representa uma tendência.
j Como o precedente é aceito nos escritos acadêmicos. k Os efeitos da mudança legal em áreas relacionadas.303
Com isso, as decisões proferidas dentro de um sistema podem ter sua autoridade de precedente variando, por exemplo, a depender do tribunal que a proferiu, bem como dentro do mesmo tribunal a depender se a votação foi apertada ou foi unânime e, ainda, das razões enunciadas nos votos terem uma uniformidade ou não.
Em resumo, os precedentes não têm uma força pré-determinada e advinda de um
other value”. PECZENIK, Aleksander. The Binding Force of Precedent. op. cit. 463. Para ver em português:
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 299-300.
301 Esse pensamento foi o existente, por exemplo, no sistema inglês durante quase um século, restringindo, os
tribunais, a observarem fielmente o que já foi dito, não podendo mudar seu entendimento, o que ficou conhecido
stare decisis. Para ver sobre a vinculação mais forte na história do sistema inglês, dirigir-se ao tópico 2.2.
302 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras
jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 300. O mesmo autor propõe uma classificação da força de observância a partir da lição de Peczenik e Aarnio sobre os tipos de fontes no direito. Para ver: ibidem. p. 282- 302.
303 No original: “a The hierarchical rank of the court. b Whether the decision is merely of a panel or by a full
bench. c The reputation of the court or of the judge writing the opinion. d Changes in the political, economic or social background since the prior decision. e Soundness of the supporting arguments in the opinion. f The age of the precedent. g The presence or absence of dissent. h The branch of law involved [...]. i Whether the precedent represents a trend. j How well the precedent is accepted in academic writings. k The effects of legal change in related areas”. PECZENIK, Aleksander. The Binding Force of Precedent. op. cit. 477-478.
único ponto. A sua recepção dentro do ordenamento se dá por uma estrutura de
entrelaçamento com outros pontos, pois “quanto mais apoios (conexões) um precedente
angaria na rede sistêmica, mais força ele terá”304.
Por fim, ressalva a posição de Hermes Zaneti Jr., para quem qualquer precedente é
de observância obrigatória305, negando, assim, a existência do que a doutrina menciona como
“precedentes persuasivos”, pois:
quando um tribunal estabelece uma regra de direito aplicável a certos conjuntos de fatos considerados relevantes do ponto de vista jurídico, tal regra deverá ser seguida e aplicada em todos os casos futuros em que se identifiquem fatos ou circunstâncias similares.306
O autor propõe uma vinculação em três graus. O primeiro deles é preenchido pelos precedentes normativos vinculantes, os quais exigem uma argumentação racional no processo de interpretação/aplicação do direito, sem que exista lei estabelecendo que é necessário seguir esse precedente, ou seja, os precedentes têm uma presunção a seu favor, a qual somente poderá ser afastada por um procedimento argumentativo. O segundo grau seria dos precedentes normativos formalmente vinculantes (de iure), situação que existe se a lei estabelece uma obrigação de observar precedentes, conduzindo a um ônus argumentativo para a distinção e a superação previsto em lei, isto é, a diferença reside somente na obrigatoriedade formal de considerar os precedentes. No último nível estão os precedentes normativos
formalmente vinculantes fortes (de iure)307.
Quatro considerações devem ser feitas. A primeira é sobre o termo “formalmente”. Países como EUA e Inglaterra consideram seus precedentes formalmente vinculantes não porque previstos em lei, mas porque vistos como uma fonte do direito para tomada de decisões que, se não observados, permitem a revisão do julgado. Peczenik estabelece de forma clara, dentro de sua classificação da vinculação dos precedentes, que ser formalmente vinculante significa que “um julgamento que não respeite a vinculação de um precedente não
é legal e, portanto, está sujeito a reversão em recurso”308. Não é posto em momento algum a
exigência de lei, mas somente que o sistema jurídico trate o precedente dessa forma.
304 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro
contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 314.
305 No mesmo sentido, considerando a vinculatividade como sendo inerente ao conceito de precedente:
MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 90.
306 ZANETI JR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente
vinculantes. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 307-311.
307 Ibidem. p. 325-326.
308 PECZENIK, Aleksander. The Binding Force of Precedent. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert
S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 463.
A segunda é que o uso do nome “jurisprudência persuasiva”. Como será visto no tópico 4.1 não se confunde precedente com jurisprudência, sendo esta última um conjunto de decisões que refletem uma mesma ratio decidendi. O uso desse termo gera uma confusão desnecessária, além do que, dá a entender que sistemas de vinculação persuasivas não consideram uma só decisão. Questiona-se: como se forma uma jurisprudência se a ratio de uma decisão isolada não começar a ser utilizada futuramente? A jurisprudência surge do nada? Essa nomenclatura mais complica do que esclarece.
Terceiro ponto é que, dentro da classificação de Zaneti Jr., temos a situação que o art. 927 do Código de Processo Civil quer formar no Brasil, pelo menos aparentemente. A lei coloca um rol de decisão que têm que ser observadas, ou seja, a vinculação seria normativa e formal – nos termos do autor mencionado, já explicada as ressalvas ao termo formal –, com ressalva das súmulas vinculantes e as decisões em controle concentrado que seriam
encaixados no terceiro grau309.
Por fim, a primeira classificação é aquela que este trabalho pensa ser a melhor para o sistema jurídico brasileiro. Os precedentes geram um constrangimento argumentativo que exigiriam dos juízes um esforço na fundamentação para explicar a não utilização.
Seguindo a explanação, destaca-se o segundo critério, no qual os precedentes são diferenciados entre os com efeitos horizontais e os com efeito vertical. Na vinculação horizontal o próprio Tribunal que produziu o entendimento terá que observá-lo novamente. Já na vertical, a relação se dá com os demais magistrados, os quais passam a ter o dever de observar a razão do julgado proferido por uma corte de maior hierarquia dentro do sistema jurídico310.
Alguns pontos de relevo na doutrina sobre essa distinção são destacados. Primeiro que, na verdade, um mesmo precedente pode ter eficácia horizontal e vertical, isto é, o tribunal que o produziu o observará, bem como os juízes de hierarquia judiciária menor.
Além disso, o porquê se seguem precedentes nesses tipos de vinculação é interessante. Para tanto, cita-se Frederick Schauer, autor que expõe motivos que fomentam uma vinculação aos precedentes nas formas vertical e horizontal:
Com relação ao precedente vertical, as justificativas para a restrição por precedente são bastante óbvias. Assim como as crianças devem obedecer a seus pais, mesmo
309 ZANETI JR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente
vinculantes. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 317.
310 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.
95. MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 104. TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. 2014, p. 9. Disponível em: <http://civilistica.com/wp-content/uploads/2015/02/Taruffo-trad.-civilistica.com-a.3.n.2.2014.pdf>. Acesso em: 04 ago. 2017.
quando discordam, como se espera que os soldados sigam as ordens dos sargentos, mesmo que eles acreditem erradas, como os católicos devem seguir os ditames do papa, mesmo que eles pensem que esses ditames estão errados e como espera-se que os funcionários sigam as instruções de seus supervisores, os juízes dos tribunais inferiores devem seguir as "instruções" desses tribunais acima deles no que os militares chamam de "cadeia de comando". [...] Quando nos voltamos para o precedente horizontal, no entanto, os argumentos a seu favor são menos óbvios. [...] Do ponto de vista daqueles que estão sujeitos a restrições do direito, os ganhos de pequenas melhorias no direito raramente são suficientes para superar as perdas que advém por serem incapazes de confiar em regras legais e precedentes imperfeitos. Do ponto de vista do tribunal constrangido, o stare decisis traz as vantagens da eficiência cognitiva e decisional. Nenhum de nós tem a capacidade de manter todas as questões abertas para considerações simultâneas e dificilmente poderíamos trabalhar se todas as nossas decisões fossem constantemente questionadas.311
O trecho denota algo muito importante sobre vinculação dos precedentes. É possível que a observância de um precedente se dê com base em um respeito a uma ordem hierárquica para salvaguardar a segurança jurídica se, e somente se, estivermos com olhar voltado para a observância dos precedentes por instâncias inferiores, ou seja, a vinculação
vertical. Simplificando, pode-se sustentar – apesar de não parecer o único e nem o melhor
motivo – uma vinculação vertical por aspectos formais, como a hierarquia do tribunal, do
modo como dito por Schauer. Dessa forma, o tribunal maior “manda” e de menor grau na hierarquia “obedece”, ou no linguajar popular, “manda quem pode, obedece quem tem juízo”.
Quanto à vinculação horizontal, esta não seria sustentada em um viés formalista- hierárquico. Para Schauer, a justificativa estaria na estabilidade e na impossibilidade de trabalhar se tivesse que rever a todo momento a razão do precedente, justificativa de ordem pragmática. Marinoni acrescenta a coerência da ordem jurídica e a igualdade como
fundamentos312. Por fim, ainda é possível acrescentar que “a força do precedente judicial
depende, em larga escala, da qualidade da argumentação desenvolvida pelo juiz na
311 No original: “With respect to vertical precedent, the justifications for precedential constraint are fairly
obvious. Just as children are expected to obey their parents even when they disagree, as privates are expected to follow even those orders from sergeants they believe wrong, as Catholics are expected to follow the dictates of the pope even if they think those dictates mistaken, and as employees are expected to follow the instructions of their supervisors, lower court judges are expected to follow the “instructions” of those courts above them in