2. SİSTEM AÇILIŞI SORUNLARI
3.2. Açılış Sorunları
3.2.2. Msconfig Komutu
Após a análise do art. 926, o qual guarda um viés principiológico, passa-se para o exame do art. 927 e de seus incisos. Essa disposição pode ser entendida como a “cereja do bolo” daqueles que veem uma aproximação da cultura brasileira, principalmente por
decorrência da edição de leis, a um maior respeito aos precedentes428. Apesar disso, deve-se
fazer algumas considerações gerais sobre o dispositivo e outras específicas sobre cada inciso. De início, destaca-se que, realmente, o sistema jurídico brasileiro vem em uma considerável aproximação a um maior uso dos precedentes. Há, entretanto, grande perigo em vislumbrar na lei o alcance de um sistema vinculativo. Esse é o primeiro ponto a ser aclarado.
No Brasil há um histórico de leis que estabelecem situações de maior vinculação a
decisões judiciais anteriores. Ataíde Júnior429, por exemplo, colaciona uma série de mudanças
na lei, anteriores ao CPC/2015, que evidenciam o fenômeno legislativo de tentativa de aproximação à cultura de vinculação aos precedentes judiciais, podendo-se citar as seguintes:
428 Muitos autores acreditam que o Brasil está alcançado, por meio das mudanças legislativas, uma cultura de
respeito aos precedentes e, por isso, os incisos do art. 927 seriam a “cereja do bolo” ao instituir um elemento vinculativos a certos institutos. Como exemplos de uma aproximação do Brasil da vinculação aos precedentes por via legislativa: ZANETI JR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 357. DONIZETTI, Elpídio. A FORÇA DOS PRECEDENTES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Direito UNIFACS – Debate Virtual, n. 175, 2015, p. 19. Disponível em: <http://revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/3446/2472>. Acesso em: 12 jul. 2017. LOURENÇO, Haroldo. Precedente Judicial como Fonte do Direito: algumas considerações sob a ótica do Novo CPC. Revista Eletrônica Temas Atuais de Processo Civil, v. 1, n. 6, 2011, p. 5. JESUS, Priscila Silva de. TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Direito UNIFACS – Debate Virtual, n. 170, 2014, p. 21. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/3240>. Acesso em: 04 Nov. 2017. NUNES, Gustavo Henrique Schneider. Precedentes judiciais vinculantes no novo Código de Processo Civil. Revista de processo. v. 970, p. 77-108, 2016. ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual do brasileiro: os precedentes dos tribunais superiores e sua eficácia temporal. Curitiba: Juruá, 2012. p. 142 e 150. CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência uniforme e os precedentes no Novo Código de Processo Civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 318. PUGLIESE, William. Precedentes e a civil law brasileira. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 98. E-Book. ISBN 978-85-203-6982-1.
1) permissão do relator de REsp e RE julgar monocraticamente quando o acórdão recorrido contrariar a jurisprudência da Corte (art. 38, Lei nº 8.038/90); 2) efeitos vinculantes a decisão da ação declaratória de constitucionalidade (EC 03/93); 3) julgamento pelo relator de recurso que contrarie súmula ou jurisprudência dominante do STF e do STJ (art. 557 do CPC/73); 4) julgamento pelo relator em caso de conflito de competência, quando houver jurisprudência dominante do tribunal (art. 120, parágrafo único do CPC/73); 5) efeito vinculante da declaração de constitucionalidade e inconstitucionalidade (art. 28, parágrafo único da Lei nº 9.868/99); 6) efeito vinculante na arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 10, § 3º da Lei nº 9.882/99); 7) súmula impeditiva de recurso (art. 518, § 1º do CPC/73); 8) repercussão geral (EC 45/04); e 9) súmula vinculante (art. 103-A da CF/88).
O CPC/2015 não fugiu dessa aproximação e também enalteceu uma valoração ao
uso de precedentes nas decisões judiciais. Elpídio Donizetti430, por exemplo, ainda sob a ótica
do projeto de lei que viria a se tornar a Lei nº 13.105/15, estabelece uma série de dispositivos legais que, na sua opinião, anunciavam uma mudança no patamar dos precedentes judiciais na ordem jurídica brasileira, os quais refletem a importância destes nas seguintes situações: 1) fundamentação dos atos judiciais (art. 489, § 1º); 2) uniformização da jurisprudência como dever (art. 926); 3) observação das razões das decisões anteriores por parte dos membros do Judiciário (art. 927); 4) alargamento da possibilidade de reclamação, permitindo sua utilização também para que a decisão se adéque ao precedente em casos de IRDR; 5) por fim, a criação dos incidentes de assunção de competência (IAC) e de resolução de demandas repetitivas (IRDR), conforme consta, respectivamente, no art. 947 e nos arts. 976 à 987.
O perigo reside no fato de se acreditar que o Brasil está se aproximando de um
stare decisis somente pela mudança na legislação. Em outras palavras, não é certo comparar
esses instrumentos vinculativos derivados de determinação legal ao sistema de precedentes
vinculantes comum no commom law431. Primeiro, cita-se um autor que alavanca as medidas
430 DONIZETTI, Elpídio. A FORÇA DOS PRECEDENTES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Direito UNIFACS – Debate Virtual, n. 175, 2015, p. 17. Disponível em: <http://revistas. unifacs.br/ index.php/redu/article/view/3446/2472>. Acesso em: 12 jul. 2017
431 Muitos autores afirmam isto direto ou indiretamente, evidenciando as diferenças entre as mudanças em leis
brasileiras que geram efeitos vinculantes e um sistema jurídico que adotou uma vinculação real aos precedentes, em contraponto ao que ocorre com geralmente com as decisões brasileiras que servem como parâmetro meramente persuasivo. Como exemplo: ABBOUD, Georges. Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro: os fatores histórico, hermenêutico e democrático que os diferenciam. Revista de Direito
da Faculdade Guanambi, v. 2, n. 01, p. 62-69, 2016. Disponível em:<http://faculdadeguanambi.
edu.br/revistas/index.php/Revistadedireito/issue/view/4>. Acesso em: 12 Ago. 2017. SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Compreendendo os “precedentes” no Brasil: fundamentação de decisões com base em outras decisões.
Revista de processo. v. 226, p. 349-382, 2013. <https://s3.amazonaws.com/academia.edu.documents/ 33327140/Repro_226_-_Leonard_Schmitz_-_fundamentacao_e_precedentes.pdf?AWSAccessKeyId=AKIAIWO WYYGZ2Y53UL3A&Expires=1502541084&Signature=%2BeuWXiEtiREAWWhKZgyfJHnN9Kk%3D&
legislativas de vinculação a um grau de confirmação da mudança de patamar do sistema brasileiro para o stare decisis:
A ideologia dos precedentes em um ordenamento jurídico depende, por sua vez, da articulação entre dois fatores: a) a teoria das fontes prevalecentes; b) o papel que os precedentes assumem na prática profissional dos juízes e advogados. O Brasil apresentava até o advento do Código de Processo Civil de 2015 um modelo fraco de precedentes judiciais. Muito embora em alguns casos houvesse vinculatividade (ex.: súmulas vinculantes) não havia uma regra geral de stare decisis e a recepção do modelo do stare decisis tinha sido até o presente momento apenas uma recepção parcial e mitigada. [...] A teoria das fontes reconhecia aos precedentes um papel de fontes secundárias e a prática judicial lhes emprestava o caráter de argumentos de reforço, muitas vezes relevantes, mas não vinculantes em relação às decisões dos casos-atuais.432
Posteriormente o autor complementa seu raciocínio ao escrever que “a ideologia do CPC 2015 é claramente voltada para a vinculatividade formal das decisões e técnicas de
externalização das decisões elencadas nos incisos art. 927”. Ressalta, contudo, o dever dessa
vinculação estar atrelada às “exigências materiais de racionalidade decorrentes da estabilidade, coerência e integridade das decisões (art. 926)”, além da necessidade de se identificar os fundamentos determinantes da decisão precedente, seu ajuste ao caso atual e os
motivos para distinções ou superações, conforme explicita o art. 489, § 1º, V e VI.433
Hermes Zaneti Jr. (o autor citado) não está errado quando diz que a legislação brasileira veio para modificar bastante o uso dos precedentes, acertando, também, quando descreve a relevância do art. 926 e do § 1º do art. 489 para compreender os incisos do art. 927, além, ainda, de ser correta a afirmação que nos países que adotam precedentes de forma mais séria, esses são vistos como uma fonte primária do Direito e que os juristas os tomam de uma forma diferenciada. Ambas as considerações são acertadas (ressalta-se). Então qual o problema? Esse reside em considerar que a mera entrada da lei em vigor transmuta (metamorfoseia) uma cultura jurídica.
Conforme exposto durante todo o tópico 2.2, a doutrina dos precedentes judiciais
no sistema inglês adveio de processo lento e gradual434. Isso quer dizer que teremos que
response-content-disposition=inline%3B%20filename%3DCompreendendo_os_precedentes_no_brasil_F.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2017. LADEIRA, Aline Hadad; BAHIA, Alexandre Melo Franco. O precedente judicial em paralelo à súmula vinculante: pela (re) introdução da facticidade ao mundo jurídico. Revista de processo. v. 234, p. 275-301, 2014. LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 303-305. MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 81-82.
432 ZANETI JR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente
vinculantes. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 357.
433 Ibidem. p. 362.
434 Georges Abboud expõe interessante histórico de forma bastante sintética: ABBOUD, Georges. Do genuíno
passar pelo mesmo percurso? Claro que não. Apesar disso, ela – a doutrina dos precedentes
judiciais vinculantes – depende da aceitação pelos julgadores e não da simples imposição
legal435.
Frisa-se que o Brasil está passando por uma mudança na forma que observa os precedentes. Tal constatação não se dá somente pelas mudanças legislativas, mas também pela modificação na prática judicial que cada vez mais tenta utilizar (mesmo que muitas vezes de
forma equivocada e simplista436) os precedentes – e derivados, como ementa, jurisprudência e
súmula. Ademais, o estilo universitário de ensino e a produção acadêmica está cada vez mais direcionada aquilo que vem sendo produzido pelos Tribunais, principalmente os superiores - com enorme foco no STF, STJ e TST.
O que nos falta – não coloco somente os magistrados, mas todos aqueles que
trabalham diretamente com o Direito nacional – é uma observância mais espontânea das ratio
decidendi de julgados pretéritos437. Dessa constatação se parte para um outro problema: como
entender o art. 927 para fins de aplicação? Ou melhor, o que este artigo traz de importante para os precedentes?
Primeiro, veja o que o art. 927 enuncia que:
Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
A primeira observação importante é quanto à pluralidade ou reiteração de casos
que quase todas as situações acima exigem. Súmulas – vinculantes ou não –, decisões de RE’s
e REsp’s repetitivos, decisões em sede de IRDR e de IAC e orientação de plenários e órgãos especiais dos tribunais são todas situações que manifestam uma decisão sobre situações que se repetiram. O único inciso que não reflete isto é o primeiro, pois nele estão as decisões em
diferenciam. Revista de Direito da Faculdade Guanambi, v. 2, n. 01, p. 62-69, 2016. Disponivel em: <http://faculdadeguanambi.edu.br/revistas/index.php/Revistadedireito/issue/view/4>. Acesso em: 04 nov. 2017.
435 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro
contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 112.
436 Remete-se o leitor ao capítulo 3.
437 ABBOUD, Georges. Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro: os fatores histórico,
hermenêutico e democrático que os diferenciam. Revista de Direito da Faculdade Guanambi, v. 2, n. 01, p. 62-69, 2016, p. 67.
controle concentrado de constitucionalidade, o que, pela natureza da ação, precisa de uma
única decisão para alcançar sua finalidade438.
O motivo desse foco em decisões sobre casos reiterados é simples. Países de origem jurídica romana têm na atualidade o traço de considerarem muito mais importante um
conjunto de julgados que reverberam um mesmo entendimento439, tanto que o art. 926, no §
1º, deixa evidente que “na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento
interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante”. Além do mais, há uma clara tentativa de eleger como obrigatório aquilo que já foi amplamente discutido no Judiciário, premiando-se, assim, os entendimentos que melhor
tenham sido aceitos pela comunidade jurídica440, enaltecendo a colaboração argumentativa
dos advogados e dos juízes em várias instâncias.
Apesar disso, caso realmente se deseje ampliar na prática jurídica o valor do precedente como parâmetro hermenêutico do direito, precisa-se adotar a visão que o presente
rol é meramente exemplificativo441. Disso há três repercussões, as quais serão abordadas na
seguinte ordem: 1) não se pode pensar que somente os maiores tribunais na hierarquia constitucional terão um papel vital na consolidação dos entendimentos jurídicos; 2) não é
438 As ações de controle de constitucionalidade ocorrem no cenário específico, no qual o Supremo Tribunal
Federal é provocado para analisar somente se, de modo abstrato, uma norma legal respeita às previsões constitucionais. De todo modo, a própria Constituição Federal, no art. 102, § 2º, com previsão estabelecida pela EC 45/04, prevê: “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”, ou seja, o conteúdo, quanto ao mérito, da decisão do STF, repercute sobre todas as esferas do Judiciário e da Administração Pública.
439 Já se destacou isso em outros momentos com base na análise de Michele Taruffo sobre os precedentes em
diversos sistemas jurídicos. TARUFFO, Michele. Institutional Factors Influencing Precedents. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 455.
440Streck e Abboud explicam que o precedente “[...] contém um DNA de historicidade que somente surge se
houver adesão de seu entendimento pelas instâncias inferiores do judiciário”. Deve-se suscitar duas elucidações para evitar errôneas compreensões do trecho. A primeira é que a decisão nasce como um potencial precedente, de forma que, num sistema vinculativo, as Cortes e juízes terão que observá-la, mesmo que seja com intuito de não utilizar como parâmetro hermenêutico de futuras decisões. A segunda é que se não for visto essa necessidade dialogal das decisões, novamente se terá um sistema meramente persuasivo. STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto - o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 106.
441 Vários autores anunciam essa necessidade de entendimento: DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Salvador: Juspodivm, 2015, vol. 2, p. 461. MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 436. ROMÃO, Pablo Freire; PINTO, Eduardo Régis Girão de Castro. Precedente judicial no novo Código de Processo Civil: tensão entre segurança e dinâmica do direito. Curitiba: Juruá, 2015, p. 123. LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 300. MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 91-92. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 288.
possível adotar este rol ou, ainda, qualquer vinculação dos precedentes como algo que resolverá os problemas do Judiciário; 3) existem consequências, previstas na lei, do precedente está nessa lista.
O primeiro ponto advém basicamente da menção elaborada por Marinoni e Mitidiero. Ambos os autores criam uma distinção entre Cortes de Justiça ou de Apelação e Cortes de Precedentes ou Supremas. Nas palavras de Mitidiero:
É preciso distinguir entre as funções das Cortes de Justiça – exercer controle
retrospectivo sobre as causas decididas em primeira instância e uniformizar a jurisprudência – e as funções das Cortes de Precedentes – outorgar uma interpretação retrospectiva e dar unidade ao direito442.
Em sentido semelhante explica Marinoni:
Lembre-se de que ao Judiciário podem ser reconhecidas duas funções básicas, a resolução de conflitos (resolution of disputes) e o desenvolvimento do direito ou enriquecimento das normas jurídicas (enrichment of the supply of legal rules). Cabe aos juízes e tribunais de apelação a primeira tarefa, e às Cortes Supremas, a segunda.443
A partir dessa diferenciação os autores sustentam que cabe somente ao STJ, quanto a matérias federais, e ao STF, para questões constitucionais, uniformizar as interpretações sobre o Direito e isso permitirá a formação dos precedentes. A função das cortes abaixo é de revisar os julgados de primeiro grau e iniciarem os trabalhos interpretativos para que os Tribunais Superiores finalizem o que deve ser a compreensão correta do
Direito444. Marinoni ressalta que esta uniformização é feita a partir das visualizações das
questões fáticas para que seja dito com entender as questões jurídicas445.
442 MITIDIERO, Daniel. op. cit. p. 75.
443 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p.
291.
444Da obra de Marinoni é extraída a seguinte passagem: “Um tribunal de apelação não firma precedentes por
uma razão muito simples. Não é função sua atribuir sentido ao direito e dar-lhe desenvolvimento, mas resolver os litígios. Os tribunais atuam de modo a revisar a “justiça” das sentenças de primeiro grau sem qualquer restrição. Há, assim, dois juízos repetitivos sobre o litígio, devendo o tribunal estar atento aos fatos litigiosos e à prova. Isso não quer dizer, como é óbvio, que os juízes e os tribunais não tenham que dedicar tempo e esforço para dar interpretação aos textos legais. Os juízes e tribunais têm aí a importante missão de colaborar para o amadurecimento da interpretação das leis e da solução das questões de direito. Se os juízes e tribunais não podem negar o sentido atribuído ao direito pelas Cortes Supremas, cabe-lhes dar início à atividade interpretativa do Poder Judiciário, fornecendo os primeiros exemplos de interpretação e de solução das questões de direito. A função de resolver litígios deve dar aos tribunais a possibilidade de sedimentar os seus entendimentos sobre o direito. Isso para que as Cortes Supremas possam resolver os impasses interpretativos a partir de interpretações delineadas, ou seja, com base no ‘direito vivo’ de cada um dos tribunais.”. Idem.
445 Ibidem. p. 295. De modo diverso, Mitidiero dá pouquíssima importância aos fatos, mencionado que são mero
pretextos para a decisão: “Quando a corte está preordenada para tutela dos direitos mediante decisão justa, a
interpretação normativa é meio para obtenção do fim decisão de mérito justa e efetiva do caso. Do contrário,
quando está direcionada para tutela do direito mediante precedentes, o caso concreto é apenas um meio – um verdadeiro “pretesto” – para formulação da adequada interpretação dos dispositivos nele envolvidos. E são justamente essas diferentes direções que podem ser estabelecidas entre o caso e suas dimensões fático-
O que fica óbvio é que os autores desejam, acima de tudo, que os precedentes sirvam como garantidores de segurança jurídica, previsibilidade, economia processual e
celeridade446, “de maneira que, formada uma cultura precedentalista nas Cortes Supremas,
não haverá como deixar de seguir os precedentes”447. Outra questão que aparece é que os
autores acabem por defender uma visão prescritiva das rationes decidendi, ou seja, a própria Corte que enunciou o sentido interpretativo é que delimita como a razão do julgado deve ser vista. Se não for assim, a proposta dos autores perde sentido, haja vista que suas ideias se baseiam na função precípua do STF e do STJ em dizer o que é o Direito. Senão veja-se:
As Cortes de Precedentes – também conhecidas como Cortes Supremas – visam a outorgar interpretação prospectiva e unidade do direito mediante a formação de precedentes. [...] Devem atuar a fim de guiar as futuras decisões das Cortes de
Justiça, dos juízes a elas vinculados, da Administração Pública e o comportamento de toda a sociedade civil. Vale dizer: devem atuar de forma prospectiva, outorgando
unidade ao direito mediante a sua adequada interpretação.448
Observe-se que os autores não estão equivocados quanto à existência de função diferenciada dessas Cortes, pois estas atividades de resolução em casos de divergências
interpretativas são previstas constitucionalmente449. Os equívocos residem em acreditarem
que somente se fazem precedentes nesses Tribunais, que os fatos são menos relevantes e, o maior, que eles conseguem estabelecer a interpretação jurídica mais correta simplesmente por sua função de modo que as normas jurídicas ficaram devidamente interpretadas para sua futura aplicação. Este último engano será tratado no ponto 2 do roteiro mencionado logo