A existência dos pedidos públicos de procuração, por si só, não delineia a existência de controle gerencial. De fato, a existência dos pedidos públicos de procuração evidencia a ausência de controlador majoritário215. Mas pode, ao mesmo tempo, ser força motriz do controle gerencial ou do controle minoritário, a depender dos agentes que fizerem uso deste instrumento.
A utilização reiterada pela administração da companhia, em um ambiente marcado pelo absenteísmo dos acionistas, pode vir a acarretar a caracterização do controle gerencial naquela companhia, marcado exatamente pela predominância da administração nas deliberações sociais.
Por outro lado, a utilização dos pedidos públicos de procuração pelos investidores institucionais ou por antigos acionistas controladores, por exemplo, pode garantir a existência de controle minoritário. É este ponto que impera ser ressaltado, uma vez que, comumente, considera-se que os pedidos públicos de procuração estejam ligados ao controle gerencial, e não ao controle minoritário. Aqui, busca-se conectar o controle minoritário à utilização dos pedidos públicos de procuração e ao ativismo acionário, ponto que será trabalhado em seguida.
214 Processo Administrativo RJ 2009-1956 (Reg. 6360-2009). Declaração de Voto da Presidente Maria Helena
Santana. Item 3.7. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/port/descol/respdecis.asp?File=6360-1.HTM. Acesso em 20/11/2013.
215 Não está descartada a possibilidade de elevação dos níveis de dispersão a grau extremo em que o controle
Em 18 de dezembro de 2009, a CVM publicou a Instrução 481, que dispõe sobre “informações e pedidos públicos de procuração para exercício do direito de voto em assembleias de acionistas”. Dentre outros assuntos, a Instrução inovou ao regular as informações que devem acompanhar os anúncios de convocação, informações e documentos relativos às matérias a serem deliberadas e os pedidos públicos de procuração para exercício do direito de voto.
A Instrução 481 considera pedidos públicos de procuração: (1) os pedidos que empreguem meios públicos de comunicação, tais como a televisão, o rádio, revistas, jornais e páginas na rede mundial de computadores; (2) os pedidos dirigidos a mais de 5 (cinco) acionistas, quando promovidos, direta ou indiretamente, pela administração ou por acionista controlador; e (3) os pedidos dirigidos a mais de 10 (dez) acionistas, quando promovidos por qualquer outra pessoa. Importante considerar que, a exemplo do que ocorre na Instrução 476, fundos de investimento cujas decisões sobre exercício do direito de voto em assembleia sejam tomadas discricionariamente pelo mesmo gestor serão considerados como um único acionista, conforme artigo 22, Instrução CVM 481.
Uma questão importante envolvendo os pedidos públicos de procuração se refere à obrigatoriedade de as procurações se restringirem a uma única assembleia (art. 24, III). Este fato, conjugado com as matérias que a Lei de S.A. estabelece como sendo de competência da assembleia, pode representar um obstáculo à assunção do controle da companhia via pedido público de procuração. Isso porque o agente que promove o pedido público de procuração, seja acionista ou membro da administração da companhia, deverá fazê-lo para cada assembleia, e sabemos que a legislação societária é ampla na determinação de matérias que devem ser submetidas à assembleia.
Por outro lado, também determina a Instrução CVM 481 que as procurações, objeto de pedido público promovido pela administração da companhia, “devem facultar ao acionista votar tanto nos candidatos indicados pela administração, como em candidatos indicados por acionistas representando, no mínimo, 0,5% (meio por cento) do capital social”216, e que seu custo seja arcado pela companhia. Assim, o fato de os acionistas poderem incluir candidatos nas
procurações solicitadas pela administração, com antecedência de cinco dias contados do comunicado da companhia ao mercado, é um contrapeso importante em favor deles.
Ao contrário do tratamento dispensado pelo direito norte-americano, a Instrução 481 estabelece o custeio, pela companhia, das despesas incorridas pelo acionista titular de 0,5% (meio por cento) ou mais do capital social com a realização de pedidos públicos de procuração, na hipótese de a companhia não aceitar procurações eletrônicas por meio de sistema na rede mundial de computadores217.
O pedido público de procuração é, portanto, uma forma de se conseguir expressar, em assembleia, os votos dos acionistas dispersos. Erik Frederico Oioli e Marcelo Godke Veiga trazem uma linha de argumentação interessante sobre a impossibilidade de caracterização de um acionista, que faz uso do sistema de procurações, como controlador da companhia218. Segundo eles, o acionista que utiliza o sistema de procurações não age em nome próprio e, por isso, não poderia ser considerado controlador. Para sustentar esta argumentação, presume-se que estejam os autores se baseando na disciplina do Código Civil para o mandato.
217 Instrução 481: “Art. 32. A companhia que não aceita procurações eletrônicas por meio de sistema na rede
mundial de computadores, nos termos do art. 31, deve ressarcir as despesas incorridas com a realização de pedidos públicos de procuração de acionistas titulares de 0,5% (meio por cento) ou mais do capital social.
§ 1º Para os fins deste artigo, são reembolsáveis apenas as seguintes despesas:
I – despesas com a publicação de até 3 (três) anúncios no mesmo jornal em que a companhia publica suas demonstrações financeiras; e
II – despesas com impressão e envio dos pedidos de procuração aos acionistas da companhia. § 2º O ressarcimento previsto no caput será integral caso:
I – a proposta apoiada pelo acionista seja aprovada; ou
II – pelo menos um dos candidatos apoiados pelo acionista seja eleito.
§ 3º Caso nenhuma das hipóteses previstas no parágrafo anterior se verifique, o ressarcimento será de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) das despesas incorridas, podendo a companhia estabelecer percentual superior.
§ 4º O ressarcimento deve ser feito dentro de 10 (dez) dias úteis contados do recebimento de requerimento formulado à companhia.
§ 5º O requerimento referido no § 4º deve ser acompanhado de documentos que comprovem as despesas incorridas.”
218 “O ‘proxy machinery’ é um sistema de procurações e quem o utiliza, na qualidade de mandatário, não será
necessariamente o titular dos direitos de sócio referidos no artigo 116, e assim, consequentemente, poderá não ser enquadrado como acionista controlador para fins de imputação de regras de responsabilidade aplicáveis somente àquele.” OIOLI, Erik F.; VEIGA, M. G. . Convergência e Divergência em Sistemas de Mercado de Capitais: o Caso Brasileiro. In: Castro, Rodrigo R. Monteiro de; Azevedo, Luís André N. de Moura. (Org.). Poder de Controle e Outros Temas de Direito Societário e Mercado de Capitais. 1a ed. São Paulo: Quartier Latin, 2010, v. 1, p. 354.
Conforme o Código Civil, o mandato é o negócio jurídico que se opera entre a parte representante e o representado, por meio do qual o representante é autorizado pelo representado a agir em seu nome e administrar seus interesses em relação a uma determinada matéria219. A relação de mandato é normalmente evidenciada pela procuração, mas, em geral, sua forma é livre, podendo-se constituir a relação de mandato de forma expressa ou tácita, verbal ou escrita220. No entanto, se a lei exigir forma específica para o ato a ser praticado pelo representante, então o mandato deverá ser outorgado na mesma forma legal do ato a ser praticado221.
Via de regra, o ato praticado pelo representante somente vincula o representado. Por outro lado, se o mandatário agir (i) dentro do seu limite de poderes (por exemplo, a procuração estabelece apenas “poder de voto” para eleger conselheiros em assembleia), porém (ii) contra as instruções do mandante (digamos que o mandante tenha dado instruções por email ou telefone para que o mandatário votasse no candidato A), então, segundo o Código Civil, o ato praticado vincula o mandante, mas expõe o mandatário à responsabilidade perante o mandante, por ter desobedecido as instruções222. E o ato praticado com abuso de mandato ou excesso de poderes representa uma violação do mandato, sobre o qual o mandante não é obrigado a responder223.
Ocorre que, ainda que tal entendimento encontre fundamento na legislação civil, nos parece inadequada essa interpretação para fins de configuração do controle minoritário. O pedido público de procurações, no caso de requisição feita por acionista minoritário, evidencia uma articulação e coordenação de acionistas minoritários em torno de um objetivo comum. A procuração, utilizada de forma sistemática, pode ter o mesmo efeito de um acordo de votos entre
219Código Civil, “Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome,
praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.”
220Código Civil, “Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.”
221Código Civil, “Art. 657. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não
se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.”
222Código Civil, “Art. 679. Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites
do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos resultantes da inobservância das instruções.”
223Código Civil, “Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são
os minoritários, do que poderia resultar o controle minoritário conjunto. Assim, na opinião deste mestrando, o pedido público de procuração deve ser entendido como uma ferramenta importante, que pode ser capaz de prover os meios necessários para o exercício do controle em bloco, vinculando representante e representados em torno de um fim comum.