Preliminarmente, registre-se que o termo norma será aqui utilizado em significado distinto do texto normativo, no sentido de que o texto é o enunciado linguístico e a norma o produto da interpretação desse enunciado (V. A. SILVA, 2003, PP. 616-617).
Feito esse esclarecimento, cabe ressaltar que a identificação de uma norma de direito humano é objeto de discussões e divergências de toda espécie (ideológicas, filosóficas etc.).
A título de exemplo, um posicionamento que reflete aspectos filosóficos, jurídicos e ideológicos na definição do que são direitos humanos é manifestado por Cranston (2001, 163-166), segundo o qual somente os direitos que passem em um triplo teste de autenticidade são verdadeiramente direitos humanos.
O primeiro teste consiste na averiguação de possibilidade fática de realização do direito que se pretende considerar como direito humano. Não passaria nesse teste, segundo tal autor, diversos direitos sociais (como o direito ao trabalho ou à seguridade social), em virtude de exigirem enormes gastos que não são suportados por muitos países do mundo.
O segundo teste seria a averiguação se o direito é genuinamente universal. Para tal autor, não passariam nesse teste certos direitos trabalhistas, pois restritos à categoria dos empregados e, portanto, não genuinamente universais.
Por fim, o último teste seria o da necessidade de uma importância suprema daquele direito que se pretenda considerar como direito humano.
A visão de Cranston reflete, dentre outros aspectos, uma visão ideológica liberal quanto à função do Estado na sociedade, pois ele preconiza considerar direitos humanos preponderantemente aqueles direitos de primeira dimensão74 (como no caso do direito à vida entendido como direito à própria existência) os quais, segundo ele, teriam melhores condições de efetividade e de universalização, já que não gerariam tantos gastos quanto os direitos sociais75.
Embora ele tenha razão em uma crítica ínsita a seu texto no sentido de que um aumento excessivo na quantidade do que se considerem direitos humanos pode ensejar menor efetividade destes, sua preferência pelos direitos de liberdade em detrimento dos direitos sociais reflete mais uma opção ideológica do que uma fundamentação suficiente para se encontrar o critério de diferenciação entre os direitos humanos e os demais direitos.
De qualquer sorte, registre-se que o direito à vida, inserido que está dentre os direitos de liberdade (quanto ao seu aspecto de direito à própria existência)76, por tal entendimento consiste em um direito humano.
Acrescente-se, ainda, o posicionamento de Bobbio (2004, pp. 35-44), segundo o qual em vez de buscar o fundamento absoluto dos direitos humanos (como tentam os jusnaturalistas), é melhor uma tarefa mais modesta de buscar em cada caso concreto os vários fundamentos possíveis. Mas essa busca dos fundamentos possíveis deve ser acompanhada pelo estudo das condições, dos meios e das situações nas quais este ou aquele direito pode ser realizado, ensejando a associação do problema filosófico dos direitos do homem ao estudo dos problemas históricos, sociais, econômicos e psicológicos que envolvem sua realização.
Assim, para Bobbio, na definição do fundamento dos direitos humanos, a filosofia deve levar em conta também as ciências históricas e sociais. Para ele, portanto, os direitos humanos são históricos. O seu conteúdo e realização variam conforme as experiências históricas (sob a influência da cultura, religião, tradições, acontecimentos etc.). São criações históricas que têm ligação direta com experiências vividas em um ou outro
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Sobre as dimensões de direitos humanos, vide capítulo 2.
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Ressalte-se não ter razão sustentar-se que os direitos de primeira dimensão (os direitos de liberdade) não têm grandes custos. Os direitos à vida (entendido como direito à própria existência), liberdade e propriedade, por exemplo, para ser garantidos, exigem gastos em segurança pública, na estrutura do Poder Judiciário, dentre outros aspectos. Outro exemplo são os direitos políticos, que também geram custos (como aqueles necessários para a realização de eleições, para a estrutura da Justiça Eleitoral etc.).
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período. Por isso, certos direitos humanos surgem num lugar em certa época e depois de muitos anos em outro.
Em relação a tal concepção, note-se novamente que o direito à vida também consiste em direito humano, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro, até porque, como se verá a seguir, encontra-se historicamente (e até positivamente) afirmado enquanto tal por normas internas (como o art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988) e normas internacionais internalizadas (como a Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 4º, 1)77.
Ademais, registre-se haver autores como Alexy (1995, pp. 61-131) que adotam uma fundamentação filosófica dos direitos humanos mais procedimental do que essencial, sustentando que direitos humanos corretos (e, portanto, válidos) são aqueles resultantes de um procedimento teorético-discursivo ocorrido nos termos de regras específicas do discurso por ele preconizadas, que podem ser assim sintetizadas: quem pode falar, pode participar do discurso (concebendo-se este como processo de comunicação entre pessoas em um mundo ideal); todos podem questionar qualquer asserção; todos podem introduzir asserções no discurso; todos podem expressar suas posições, desejos e necessidades; nenhum participante pode ser impedido por coação interna ou externa de exercer seus direitos fixados pelas regras anteriores (ALEXY, 1995, p. 68).
Nessa perspectiva, o direito à vida encontra-se relacionado dentre aqueles direitos humanos não políticos cujo cumprimento constituem uma das premissas do argumento democrático78, utilizado por Alexy para, juntamente com outros argumentos, fundamentar os direitos humanos com base em tal teoria teorético-discursiva.
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Acrescente-se que, conforme se verá mais a frente, a Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, datada de 10 de dezembro de 1948, em seu art. 3º estabelece que “todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.” Outro dispositivo internacional que garante o direito à vida é encontrado no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966, internalizado no direito brasileiro em 1992, cujo art. 6º dispõe que “o direito à vida é inerente à pessoa humana” e que ninguém poderá ser “arbitrariamente privado de sua vida.”
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O argumento da democracia para Alexy (1995, p. 129-130) compõe-se das seguintes premissas: “la primera dice que el principio del discurso puede realizarse aproximadamente a través de la institucionalización jurídica de procedimientos democráticos de formación de la opinión y la voluntad, y sólo por este medio. Si em la realidad es posible um acercamiento a la correción y legitimidad, esto solo es posible em la democracia. La segunda premisa se liga directamente a eso, y expresa que uma democracia em la que las exigências de la racionalidad discursiva pueden realizarse aproximadamente, solo es posible si los derechos políticos fundamentales y los derechos humanos rigen y pueden ejercitarse com suficiente igualdad de oportunidad. La tercera premisa dice que el ejercicio de los derechos políticos fundamentales y los derechos humanos com suficiente igualdad de oportunidades presuponen el cumplimiento de algunos derechos fundamentales y derechos humanos no políticos. Entro éstos se cuentam, por ejemplo, el derecho a la vida, a um mínimo existencial y a uma cierta ensenanza.” E com base nessas três premissas, Alexy formula a seguinte proposição: “Quien está interessado em corrección y legitimidad, tiene que estar interessado también em derechos fundamentales y derechos humanos.”
Ressalte-se, por fim, que apesar de haver vários posicionamentos filosóficos que inserem o direito à vida dentre os direitos humanos, há quem não faça essa menção expressamente. Para Hart (2001, pp. 151-152), positivista que defende a separação conceitual entre Direito e Moral (embora faça algumas concessões não conceituais à moral quanto à criação e interpretação do direito), se há algum direito natural, inerente à pessoa humana, esse direito seria o igual direito de todos os homens serem livres, sendo este suficiente para fundamentar qualquer programa de ação dos filósofos políticos da tradição liberal.
Esse debate preponderantemente filosófico acerca dos fundamentos dos direitos humanos, embora muito relevante, não se mostra imprescindível quando se parte de um posicionamento dogmático, que toma como ponto de partida que o direito à vida, para o ordenamento jurídico brasileiro, é um direito fundamental constitucionalmente positivado como tal, o que está a indicar que o direito à vida é um direito humano pois, em geral, os direitos fundamentais consistem em direitos humanos positivados.
Além disso, a existência de um tratado como a Convenção Americana de Direitos Humanos, devidamente internalizado no ordenamento jurídico brasileiro, que disciplina o direito à vida como um direito humano, soma-se à assertiva anterior para levar à conclusão de que o direito à vida, no ordenamento jurídico brasileiro, é considerado um direito humano e um direito fundamental.
Assim, uma distinção útil para, ainda que de modo dogmático (mas suficiente para este estudo atinente ao direito à vida no direito brasileiro), estabelecer um critério de identificação de normas de direitos humanos – e, por consequência, identificar se um tratado internacional refere-se a tais direitos - é aquela adotada por Comparato (2007, pp. 58-59)79, o qual diferencia direitos humanos e direitos fundamentais.
Segundo esse autor, os direitos fundamentais são os direitos humanos reconhecidos como tais por parte das autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, quer no interior do Estado, quer na seara internacional.
Essa distinção será aqui adotada nos seguintes termos: os direitos fundamentais, de modo geral80, são direitos humanos positivados pelas autoridades às quais se atribui o
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“Mas como reconhecer a vigência efetiva desses direitos no meio social, ou seja, o seu caráter de obrigatoriedade? É aí que se põe a distinção, elaborada pela doutrina jurídica germânica, entre direitos humanos e direitos fundamentais. Estes últimos são os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades às quais se atribui o poder político de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional; são direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais.” (COMPARATO, 2007, pp. 58-59).
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A ressalva “de modo geral” foi aqui inserida – diferentemente do constante da doutrina de Comparato supra citada – pois se admite a possibilidade de existência de direitos positivados em certo ordenamento jurídico como fundamentais mas que não sejam propriamente direitos humanos afirmados como tais em
poder político de editar normas internas ou internacionais. É o critério da positivação, ou seja, direitos fundamentais em geral são aqueles direitos humanos positivados nas Constituições, leis e tratados internacionais.
Esse critério, embora não solucione todas as espécies de indagações81, é suficiente para o presente estudo atinente ao direito fundamental à vida. Isso porque a incolumidade do direito fundamental à vida é protegida expressamente pela Constituição Federal brasileira, em seu art. 5º, caput (o qual se encontra sob o título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”), cujo texto dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.”
Ademais, a essa topografia constitucional que insere o direito à vida dentre os direitos fundamentais soma-se o fato da Convenção Americana de Direitos Humanos, que foi devidamente internalizada no ordenamento jurídico brasileiro82, dentre outras normas internacionais referentes aos direitos humanos83, inserir o direito à vida dentre os direitos por ela protegidos.
Em síntese: no direito brasileiro, levando-se em conta que a Constituição Federal refere-se ao direito à vida como um direito fundamental (sendo os direitos fundamentais, de modo geral, direitos humanos positivados), somado ao fato da Convenção Americana de Direitos Humanos (devidamente internalizada no direito brasileiro) e outros diplomas internacionais ligados aos direitos humanos resguardarem o direito à vida, conclui-se que um tratado internacional que discipline o direito à vida consiste em um tratado de direitos humanos (ao menos quanto às normas que disciplinem tal direito).
Com isso, feito esse esclarecimento prévio, passa-se à explicação sobre a hierarquia das normas oriundas dos dispositivos dos tratados de direitos humanos perante as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro para, em seguida, expor alguns tratados internacionais incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro que dispõem sobre a proteção do direito fundamental à vida (e que, portanto, como visto, consistem em tratados
tratados internacionais, historicamente ou por outro critério que lhes identifique. Nesse sentido, Alexy (1995, p. 63): “o catálogo de direitos fundamentais de uma constituição pode conter junto aos direitos humanos outros direitos como direitos fundamentais” (tradução própria).
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Como aquela mencionada por Comparato (2007, p. 59), que relata a hipótese de uma minoria dominante inserir certos privilégios – que ele denomina “falsos direitos humanos” - em uma Constituição ou convenção internacional sob a denominação de direitos fundamentais. Segundo tal autor, isso “nos conduz, necessariamente, à busca de um fundamento mais profundo do que o simples reconhecimento estatal para a vigência desses direitos”.
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Conforme será analisado de modo mais pormenorizado em tópicos subsequentes deste capítulo.
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Como no caso da Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, datada de 10 de dezembro de 1948, que em seu art. 3º estabelece que “todo homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.” Outro dispositivo internacional que garante o direito à vida é encontrado no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966.
sobre direitos humanos) e sua eventual repercussão na disciplina das pesquisas com células-tronco embrionárias humanas.
3.2.2.2. O debate sobre os tratados de proteção de direitos humanos incorporados ao direito