CUMHURİYETTEN ÖNCEKİ DÖNEM

De acordo com A. C. Ramos (2004, p. 118-119), no Brasil há uma praxe67 68de incorporação interna de tratados segundo a qual, após o Presidente da República celebrar o tratado ou convenção internacional (com base no inciso VIII do art. 84 da Constituição Federal), exige-se sua aprovação pelo Congresso Nacional (ensejando a edição de um decreto legislativo) e uma posterior promulgação, pelo Poder Executivo, de um decreto executivo.

A esse respeito, descrevendo o processo de formação dos tratados internacionais no caso brasileiro, Piovesan (2007a, p. 48) explica que a Constituição de 1988 dispõe, no art. 84, VIII, ser da competência privativa do Presidente da República a celebração de tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, havendo ainda previsão do art. 49, I, no sentido de que o Congresso Nacional é exclusivamente competente para resolver em definitivo sobre tratados, acordos ou atos internacionais.

Com isso, ainda conforme tal autora, a Constituição Federal consagrou a colaboração entre Executivo e Legislativo na conclusão de tratados internacionais, os quais somente se aperfeiçoam quando a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da República, soma-se à vontade do Congresso Nacional, caracterizando-se, assim, um ato complexo em que são integradas a vontade do Presidente da República, ao celebrá-los, e a do Congresso Nacional, ao aprová-los, mediante decreto legislativo.

Segundo Mendes (2005, p. 210), o decreto legislativo editado pelo Congresso Nacional (e referido no art. 49, I, da Constituição Federal) contém simultaneamente tanto a aprovação do tratado pelo Congresso quanto a autorização para que o Presidente da República o ratifique. Explica tal autor também que o decreto legislativo em questão não consiste, por si só, em uma ordem de execução do tratado no território brasileiro, pois ainda caberá ao Presidente da República decidir sobre sua ratificação69. Somente com a promulgação do tratado, mediante decreto do Chefe do Executivo, é que

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Ressalte-se que tal praxe, embora corroborada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – conforme consta, por exemplo, de julgado da Carta Rogatória nº 8.279 -, sofre algumas críticas por parte da doutrina, como em relação à exigência de publicação do decreto executivo (ANDREIUOLO; N. ARAÚJO, 1999, pp. 77-80).

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O caso brasileiro é classificado por parte da doutrina como adoção da corrente próxima do dualismo (A. C. RAMOS, 2004, p. 121; ACCIOLY, NASCIMENTO E SILVA e P. B. CASELLA, 2008, p. 213; ANDREIUOLO e N. ARAUJO, 1999, p. 110) - e outra parte entende tratar-se de monismo moderado – como BARROSO, 2008, p. 190).

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A ratificação é de cunho discricionário do Poder Executivo e indica que o propósito de celebrar o tratado continua firme. Ela enseja a comunicação deste propósito às contrapartes estrangeiras, através do depósito do instrumento de ratificação no local designado – no caso de tratados multilaterais – ou troca de notas diplomáticas. Nesse sentido, Andreiuolo e N. Araújo (1999, p. 76).

ocorre a ordem de sua execução, ou seja, o tratado passa a ser aplicado de forma geral e obrigatória70.

Um exemplo de tratado internacional internalizado no ordenamento jurídico brasileiro que interessa diretamente ao debate envolvendo a possibilidade, ou não, de pesquisas com células-tronco embrionárias (e à discussão a isso relacionada sobre o início da proteção ao direito fundamental à vida71) é a Convenção Americana de Direito Humanos, que foi aprovada na Conferência de São José da Costa Rica em 22 de novembro de 1969. O Brasil aderiu a essa Convenção em 1992 (tendo ela sido promulgada pelo Decreto 668, de 6-11-1992) com a ressalva quanto às cláusulas facultativas dos arts. 45, 1º, e 62, 1º, que tratam da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. E, posteriormente, o Congresso Nacional aprovou a solicitação de reconhecimento da competência da Corte Interamericana pelo Decreto Legislativo nº 89, de dezembro de 1998, e o Decreto nº 4.463, publicado em 11-11-2002, promulgou declaração de reconhecimento da competência obrigatória da Corte72.

Como se nota no exemplo acima, houve um largo espaço de tempo entre um ato e outro para a internalização do tratado em destaque. Sobre situações como essa no procedimento de internalização dos tratados internacionais, cumpre destacar crítica de Piovesan (2007a, p. 50) à regulamentação lacunosa de tal assunto por parte da Constituição Federal brasileira de 1988, a qual não prevê prazo para que o Presidente da República encaminhe ao Congresso Nacional o tratado por ele assinado, nem prazos para o Congresso Nacional apreciar o tratado ou para que o Presidente o ratifique, em caso de aprovação pelo Congresso.

Isso, conforme tal autora, proporciona ampla discricionariedade aos Poderes Executivo e Legislativo no processo de formação dos tratados, em detrimento do princípio da boa-fé vigente no Direito Internacional73.

Por fim, necessário mencionar que parte da doutrina entende que, no caso brasileiro, os tratados internacionais de direitos fundamentais dispensam parte do processo de internalização acima referido, tendo aplicabilidade imediata: basta a ratificação para possibilitar que os tratados e convenções de direitos humanos, dos quais o Brasil seja

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Nesse sentido, julgados do Supremo Tribunal Federal: Carta Rogatória nº 8.279 – República da Argentina e ADI nº 1.480-DF.

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Notadamente em decorrência do expresso em seu art. 4º, 1 (o qual será analisado em tópicos posteriores deste capítulo), que dispõe que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida” e que “esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção”, além de conter a assertiva de que “ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

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A esse respeito, Comparato (2007, P. 367).

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Piovesan (2007a, p. 50) ilustra essa crítica com o caso, que considera emblemático, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada pelo Estado brasileiro em 1969 e encaminhada à apreciação do Congresso Nacional apenas em 1992, ainda pendente de apreciação parlamentar.

signatário, sejam invocados perante a ordem jurídica interna, dispensando ato que significaria a transformação da norma internacional em lei interna, consistente na edição, pelo Presidente da República, de um decreto de execução (que seria exigido para os demais tratados).

É esse o entendimento de Piovesan (2007a, pp. 88-89), segundo a qual o Direito brasileiro adotou um sistema misto no qual se aplica a incorporação automática aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, em decorrência do art. 5º, §1º, da Constituição Federal, ao passo que, para os demais tratados internacionais, há necessidade de incorporação legislativa, com a intermediação de um ato normativo para tornar obrigatório o tratado na ordem interna. No entanto, essa mesma autora, embora defenda tal ideia, reconhece não ser essa a doutrina predominante a respeito:

“a doutrina predominante tem entendido que, em face do silêncio constitucional, o Brasil adota a corrente dualista, pela qual há duas ordens jurídicas diversas (a ordem interna e a ordem internacional). Para que o tratado ratificado produza efeitos no ordenamento jurídico interno, faz-se necessária a edição de um ato normativo nacional – no caso brasileiro, esse ato tem sido um decreto de execução, expedido pelo Presidente da República, com a finalidade de conferir execução e cumprimento ao tratado ratificado no âmbito interno. Embora seja essa a doutrina predominante, este trabalho sustenta que tal interpretação não se aplica aos tratados de direitos humanos, que, por força do art. 5º, §1º, têm aplicação imediata. Isto é, diante do princípio da aplicabilidade das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, os tratados de direitos humanos, assim que ratificados, devem irradiar efeitos na ordem jurídica internacional e interna, dispensando a edição de decreto de execução.” (PIOVESAN, 2007a, pp. 88-89).

Assim, esclarecido que atualmente prepondera o entendimento de que o ordenamento interno brasileiro exige o procedimento de internalização dos tratados internacionais cujos contornos foram acima delineados, cabe passar ao debate referente à hierarquia normativa das normas oriundas de tratados internalizados.

3.2.2 A hierarquia das normas oriundas dos tratados internacionais de direitos