• Comentários específicos quanto às violações dos deveres de diligência e de
lealdade
Após estudar os julgados da CVM sobre o tema, observou-se que as condenações por quebra da relação fiduciária são precedidas por infrações ao dever de lealdade ou ao dever de diligência ou ainda por violação a uma combinação de deveres consubstanciados naqueles
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Decisões da CVM em que o colegiado condenou ou absolveu os administradores e os gestores de fundos de investimento por entender que houve ou não quebra da relação fiduciária entre eles e o cotista. Essas decisões chegam ao CRSFN por meio de: (i) recurso voluntário proposto pelo condenado com base no parágrafo único do art. 14 da Resolução CMN 454/77; e (ii) recurso de ofício, proposto pela própria CVM ao CRSFN.
de evitar conflitos de interesses e de evitar lucros secretos, por exemplo. As decisões avaliadas não apontam condenações diretas e únicas por quebra da relação fiduciária entre o administrador-gestor e os cotistas. Pelo contrário, existe sempre e de forma prévia uma infração a um dever específico (de diligência ou de lealdade) – prática não equitativa, manipulação de preço ou descumprimento de cláusula de regulamento, por exemplo – que por sua vez impulsiona a quebra da relação fiduciária.
Partindo da premissa descrita no parágrafo anterior, ao avaliar os casos concretos sob o ponto de vista de violação dos deveres fiduciários de diligência e de lealdade, dois casos foram encontrados (num total de dez) em que os administradores-gestores foram condenados por quebra do dever de diligência, materializado no desenquadramento da carteira. No primeiro caso215, o gestor adquiriu cédulas de crédito bancário (CCBs) em descumprimento ao disposto no regulamento do fundo216. Esses títulos só poderiam ser adquiridos com ratings emitidos por agência classificadora de risco. No entanto, o gestor adquiriu CCBs não classificadas ou com ratings pertencentes a outros títulos. No outro caso217, o gestor adquiriu cotas de fundos de investimentos em direitos creditórios (FIDICs) em desacordo com as disposições do regulamento, causando o desenquadramento ativo do fundo. O gestor negociou a celebração de termo de compromisso com a CVM e o administrador foi condenado, com pena de advertência por quebra do dever de diligência ao não fiscalizar adequadamente as atividades do gestor218.
Em outros dois casos em que os administradores-gestores (administrador e gestor eram a mesma pessoa jurídica) foram condenados igualmente por violação do dever de diligência, resultando na quebra da relação fiduciária, houve a realização de práticas não equitativas e descumprimento de disposições contidas no regulamento do fundo. No primeiro caso219, o administrador-gestor realizou operações de day-trade nos mercados futuros da BM&F com fundos que estavam sob seu poder discricionário de gestão. O administrador- gestor alocou sistematicamente perdas para o fundo com cotistas brasileiros e lucros na ordem
215
PAS RJ 2012/4472. 216
Art. 65, XIII da ICVM 409/04. “Art. 65. Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução: (...) XIII – observar as disposições constantes do regulamento e do prospecto; (...)”. 217
PAS RJ 2012/6987. 218
Art. 65, XV da ICVM 409/04. “Art. 65. Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução: (...) XV – fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo”.
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de R$2,17 milhões para dois fundos com o mesmo cotista estrangeiro, sendo condenado por prática não equitativa220, pois não desempenhou suas atribuições de modo a atender aos objetivos de investimento dos titulares das carteiras221, por negligenciar a defesa dos interesses desses titulares222 e, consequentemente, por quebra do dever de diligência223. No outro caso224, o administrador-gestor realizou operações de compra e venda de títulos públicos “fora” das cotações de mercado, gerando, arbitrariamente, concentração de perdas em alguns dos fundos e lucros em outros, sendo todos administrados e geridos pelo mesmo administrador-gestor. De acordo com a redação do caso, ele foi condenado por descumprimento contratual e, consequentemente, por violação do dever de diligência, quebrando a relação fiduciária com os cotistas que sofreram perdas financeiras225.
Observa-se que os relatores não condenaram os administradores-gestores por violação ao dever de lealdade para com os cotistas, apenas por violação ao dever de diligência. No entanto, entende-se que foi pouco. Fato é que que ao alocarem de forma arbitrária e intencional lucros e perdas entre os fundos, houve por parte desses administradores-gestores inegável abuso de poder com consequente violação do dever de lealdade. Por fim, nota-se que nos dois casos avaliados, a área técnica da CVM não comprovou a existência de lucros incidentais ou secretos para os administradores-gestores.
Foram também encontrados quatro casos quanto à violação ao dever de lealdade226, concretizado em uma combinação de deveres de evitar: (i) situações de conflitos de interesses; e, ao entrar em conflito, (ii) a obtenção de lucros incidentais ou secretos. No primeiro227, uma corretora de valores, que atuava na qualidade de administradora e gestora de um fundo de investimento e corretora de outros dois clientes do mesmo conglomerado
220
Infração ao inciso I, “d” da ICVM 08/79. 221
Art. 10, I da ICVM 82/88. 222
Art. 11, IX da ICVM 82/88. 223
Art. 10, II e IV da ICVM 82/88. Interessante observar que no conteúdo das normas de conduta da instrução 82/88, editada em 88 pela CVM e depois revogada pela ICVM 306/99, não dispunha expressamente da obrigação de o administrador-gestor agir com lealdade, apenas com diligência.
224
PAS RJ 2003/13021. 225
Art. 14, II, III e IV da ICVM 306/99.
226
Houve uma condenação com fundamento no artigo 14, II da ICVM 306/99 e três condenações com fundamento no artigo 65-A da ICVM 409/04.
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financeiro dessa, realizou diversas operações no mercado à vista da bolsa. Ela utilizou o fundo de investimento administrado como contraparte de dois outros clientes em operações de manipulação de preços228, transferindo perdas para o fundo administrado e lucros para clientes do conglomerado, cujos sócios controladores eram os mesmos da corretora. Nos outros três casos229, os administradores-gestores dos fundos adquiriram para as respectivas carteiras títulos emitidos por empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro.
Essas práticas – resultantes de situações de conflitos de interesses entre os administradores-gestores e os cotistas – levaram ao desenquadramento ativo desses fundos e à obtenção de lucros secretos por parte dos sócios ou cotistas dos administradores-gestores na medida em que: (i) eram igualmente administradores, sócios ou cotistas das empresas emissoras dos títulos, recebendo remunerações em virtude dessa posição; e (ii) não eram remunerações contratadas.
A CVM ainda julgou dois casos por violação ao dever de diligência. No primeiro230, alguns cotistas foram beneficiados com isenção de pagamento de taxa de ingresso, enquanto outros realizaram pagamentos de taxas para ingressar no fundo231. No segundo caso232, o administrador-gestor foi condenado por violação ao dever de diligência porque: (i) não informou os cotistas sobre a rentabilidade negativa do fundo por um período de 11 meses, mantendo-os em erro e sem possibilidade de acompanhamento; e (ii) não agiu diligentemente com relação aos cadastros dos investidores, uma vez que sem o endereço atualizado desses era impossível informá-los233. Nesses casos, a violação ao dever de diligência provocou também infração aos artigos 14, II da ICVM 306/99 e 65-A, I da ICVM 409/04 por quebra da relação fiduciária.
Finalmente, é possível descrever alguns argumentos importantes utilizados pelos julgadores nos seus votos. O primeiro reforça a ideia de que a relação fiduciária é baseada na
228
Letra “b” do item II da ICVM 08/79. 229
(i) PAS RJ 2009/9443; (ii) PAS RJ 2011/4517; e (iii) PAS RJ 2012/869. 230
PAS 04/03. 231
Infração ao art. 3o, § 1º da ICVM 215/94 e ao artigo 5o. da ICVM 302/99. 232
PAS RJ 2012/2338.
233
confiança entre o administrador-gestor e o cotista de fundos de investimento234. Também interessante é a observação de que, embora o cotista não tenha tido prejuízo, o ato praticado pelo administrador-gestor quebrou a confiança mantida com o cotista e prejudica o mercado como um todo235. Outra consideração que merece destaque é o fato de que para condenar um administrador ou um gestor por quebra na relação fiduciária não é necessário comprovar prejuízo do cotista do fundo236. Entende-se que esses comentários encontrados nos julgados avaliados reforçam o que foi estudado no capítulo 3 do Estudo Teórico.
• Comentários gerais quanto às violações dos deveres de diligência e de lealdade Entre dez administradores-gestores de fundos de investimentos, cinco pertenciam a conglomerados financeiros. Embora não comentados pelos diretores-relatores, o fato é que ou os conglomerados não adotaram sistemas de chinese wall ou simplesmente os sistemas de segregação de atividades, informações e de ativos foram desprezados pelos grupos, pois o funcionamento eficaz desses sistemas poderia diminuir os conflitos e, consequentemente, os prejuízos aos cotistas. Ainda quanto aos casos envolvendo conglomerados financeiros, os administradores e gestores foram condenados por violação do dever de lealdade e, em virtude dessa violação, também por quebra da relação fiduciária mantida com os cotistas dos fundos. Além disso, observa-se que as condenações resultaram em multas idênticas para gestores e administradores, não havendo discriminação.
Outro aspecto importante é que a violação por quebra da relação fiduciária com fundamento nos artigos 14, II da ICVM 306/99 e 65-A, I da ICVM 409/04 com dispositivos normativos abertos e abstratos, conforme estudo feito no capítulo anterior, não ensejaram as condenações dos administradores-gestores de forma direta e única. Observa-se um padrão encontradiço no Estudo Teórico com base no trust e na análise das normas, isto é, previamente à quebra da relação fiduciária ocorre infração ao dever de lealdade (materializado nos deveres de evitar conflitos de interesses, evitar lucros secretos, manter sigilo ou dever de informar) ou de diligência ou ainda de ambos.
Por fim, esclarecemos que o CRSFN, quando analisou os casos avaliados neste estudo empírico, manteve integralmente as condenações da CVM. Houve apenas um caso em 234 PAS 04/03, item 25. 235 PAS 20/2005. 236 PAS 04/07.
que, embora mantida a condenação, o valor da multa foi diminuído (PAS 04/03). De acordo com os membros do CRSFN que se manifestaram pela diminuição das multas (Acórdão 8668/09): (i) não houve prejuízo para os cotistas; e (ii) o Colegiado da CVM não indicou as razões que levaram à punição do diretor responsável pela administração do fundo.