Versando sobre a propalada crise do contrato desencadeada por uma série de fatores que ensejaram a substituição ou o avanço da autorregulamentação pela heterorregulamentação das relações econômicas privadas, cunhada em geral pela eloquente
expressão do “dirigismo contratual”, levado a efeito preponderantemente pelo Estado,
ANDRADE discorre sobre algumas figuras contratuais que lhe impactaram a igualdade e a liberdade negociais, a ponto de negar ou, ao menos, de tornar controvertida a sua natureza contratual.
Releva aqui o exame, dentre outras figuras contempladas por esse autor, dos chamados contrato administrativo, contrato coletivo de trabalho, contrato de adesão e contrato-tipo, os quais também neste estudo, malgrado as críticas, continuarão a ser
designados de “contrato”. Muito significativo que o autor, de formação civilista tradicional,
não tenha incluído o contrato empregatício entre os tipos contratuais controvertidos.
155BATIFFOL, Henri. La “crise du contrat” et sa portée, Archives de Philosophie du Droit, nº 13, Sur les notions
du contrat, p. 21 e 22.
156BATIFFOL, Henri. La “Crise du Contrat” et sa portée, Archives de Philosophie du Droit, nº 13, Sur les
O interesse dessa pesquisa mais específica é duplo.
Na contemplação dessas figuras contratuais específicas, concretiza-se um pouco mais a consciência da crise da contratualidade, até agora voltada somente às generalidades que a envolvem. Ademais, enseja-se uma avaliação crítica de contornos mais nítidos das razões do efeito dessa crise sobre a natureza jurídica contratual dessas figuras que, segundo ANDRADE, não teria sido violada, avaliação a ser feita no subitem 4.2.5, adiante.
No contrato administrativo, a controvérsia sobre sua natureza contratual estaria
fundada na incidência das cláusulas exorbitantes que “destroem a igualdade jurídica, que é traço imanente nos contratos de direito privado”. A desigualdade ensejada pelas cláusulas
exorbitantes opera amplamente, tanto na fase pré-contratual, por força de imposições que os editais geralmente contêm, quanto na fase de execução do contrato, facultando a modificação ou extinção unilateral do mesmo pelo Poder Público. A supremacia do Estado atenta também contra a igualdade negocial, uma vez que suprimiria “a equivalência jurídica das vontades,
indispensável á sua fusão em um ato jurídico único”.157
Tais razões, ao ver de ANDRADE, não seriam suficientemente consistentes para excluir os contratos administrativos do campo da contratualidade. Invocando LAUBADÈRE, argumenta que a cláusula exorbitante tem fundamento subjetivo e repousa sobre uma concepção voluntarista. Além disto, o ente privado conhece a técnica da gestão pública e os dados com que ela joga.158
Por sua vez, o contrato coletivo de trabalho só aparentemente suprimiria a função da vontade individual na origem das relações de emprego. É que os empregados, sindicalizados ou não, são representados, ex vi legis, no ato de criação ou desfazimento das obrigações que se inserem nos contratos individuais de trabalho. Em virtude da representação, não se pode dizer que, para tais efeitos, não tenha havido o concurso de sua vontade individual ou que tal ato tenha sido praticado contra a sua vontade.
Já no contrato de adesão ou por adesão, a objeção à sua natureza contratual estaria cifrada na desigualdade econômica dos contratantes. A essa objeção, responde ANDRADE que tal desigualdade, além de não ser peculiaridade dos contratos de adesão, não constitui elemento essencial dele,
“mesmo porque sempre são economicamente desiguais (mais ou menos) os
participantes da relação... só importando a igualdade jurídica, que, sobre ser mais
157ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do Contrato: teoria geral, p. 44. 158 ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do Contrato: teoria geral, p. 44.
teórica do que real... não se elimina pelo fato de ser a formulação das cláusulas obra unilateral.”159
Finalmente, o contrato-tipo, que é “antes, pactum de modo contrahendi, uma vez
que preestabelece conteúdo para os contratos que venham a querer concluir”,160
assemelha-se ao contrato de adesão ou por adesão, merecendo então os mesmos reparos que este, se originado de imposição unilateral a excluir os princípios da igualdade e liberdade negociais.
Além dessas categorias jurídicas a que se segue conferindo natureza contratual, poderia a análise crítica colacionar contratos de massa outros, como os de consumo, as figuras
extremadas dos chamados “contratos coativos” e dos “contratos necessários”161
, os quais, apesar de se saber nenhuma a igualdade e a liberdade negociais, persiste também a comodidade ou a falta de melhor ou mais apurada criatividade técnica, a classificá-los e a nominá-los como se fossem verdadeiros contratos. ANDRADE não os contempla também como, de resto, não contempla entre os controvertidos, o contrato individual de trabalho.
Não obstante, os chamados “contratos de massa”, numa sociedade de massa e
evoluindo cada vez mais nesse sentido, não poderiam deixar de receber especial atenção neste
trabalho, já que, os “contratos” empregatícios, em sua imensa maioria, lhes são amplamente
assimiláveis.
A vida econômica atual, edificada pela super estrutura de produção de bens e serviços e sua respectiva distribuição, passou a exigir não apenas a adoção de cláusulas contratuais uniformes como sua prévia regulamentação, a fim de facilitar e agilizar a conclusão dos negócios, racionalizando as atividades e as relações entre produtores e consumidores.
Dessa feita, as tendências organizacionais no plano econômico, laboral e comercial se estenderam para o plano jurídico, implicando na uniformização ou
“standardização”162
dos contratos, ou mais especificamente falando, de suas cláusulas. Em termos semelhantes, afirma LOBO que
“A sociedade de massa, neste final de século XX, multiplicou a imputação de efeitos
negociais a um sem-número de condutas, independentemente da manifestação de
vontade.”163
159
ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do Contrato: teoria geral, p. 59.
160 ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do Contrato: teoria geral, p. 61.
161 Seria o resultante “do permanente estado de oferta contratual de certos sujeitos de direito, como as empresas
concessionárias de serviços públicos” que tais pessoas “não podem recusar-se a contratar, falecendo-lhes, pois, não só a liberdade de escolher a contraparte, mas também a de afastar as regras constantes do regulamento a que devem obediência.” GOMES, Orlando. Contratos, p. 29.
Os contratos assim uniformes em suas cláusulas ditadas por uma das partes acabam por não seguir um ajustamento aos tipos prefixados, constituindo figura geral ou categoria genérica. Ou seja, a atipicidade seria sua nota característica.
JOSSERAND, na doutrina externa, e ANDRADE, na interna, sustentam a contratualidade dessas figuras, com base no conceito de contrato como um acordo de vontade para os fins jurídicos indicados, daí necessário tão somente o consentimento livre de sua conclusão, entendendo desnecessária a livre e prévia discussão das cláusulas e, assim, sendo irrelevante sua preparação unilateral por uma delas.164
3 A CONTRATUALIDADE TRABALHISTA