Na perspectiva habermasiana – conforme foi abordado no capítulo
terceiro deste trabalho – há uma tensão entre autonomia pública e autonomia privada dos homens.
A um só tempo, num processo cooperativo, o exercício da soberania popular mediante participação na construção da ordem jurídica e no controle do exercício do poder político reconduz à asseguração da autonomia dos indivíduos e vice-versa, é o gozo de autonomia privada que conduz à plena faculdade de
manifestação da autonomia pública dos cidadãos99. Em outras palavras, a
participação na construção e controle da ordem jurídica e do exercício do poder político no domínio da esfera pública (soberania) é simultaneamente causa e consequência do respeito aos direitos fundamentais do homem. É causa porque a autonomia pública, traduzida também em direitos fundamentais de participação política, é o espaço da luta para a conquista, preservação e contínua proteção e atualização histórica da aplicação dos direitos fundamentais de índole individual e social. E é consequência, porque os direitos fundamentais liberais e sociais (liberdade de expressão, formação educacional e cultural, renda mínima, liberdade de imprensa e de associação, sufrágio universal, etc) são as ferramentas que
credenciam os indivíduos a serem cidadãos atuantes na vida pública100. Habermas
99 Habermas sustenta a cooriginariedade entre autonomia pública e autonomia privada. De acordo com pensador: “Uma
autonomia privada assegurada serve como „garantia para a emergência‟ da autonomia pública, do mesmo modo que uma percepção adequada da autonomia pública serve como „garantia para emergência‟ da privada. (HABERMAS, 2011, v.2, p.146).
100
Ingo Sarlet também estabelece correlação entre direitos fundamentais e realização da democracia. “A imbricação dos direitos fundamentais com a ideia específica de democracia é outro aspecto que impende seja ressaltado. Com efeito, verifica- se que os direitos fundamentais podem ser considerados simultaneamente pressuposto, garantia e instrumento do princípio democrático da autodeterminação do povo por intermédio de cada indivíduo, mediante o reconhecimento do direito de igualdade (perante a lei e de oportunidades), de um espaço de liberdade real, bem como por meio da outorga do direito à participação (com liberdade e igualdade), na conformação da comunidade e do processo político, de tal sorte que a positivação e a garantia do efetivo exercício de direitos políticos (no sentido de direitos de participação e conformação do status político) podem ser considerados o fundamento funcional da ordem democrática, e neste sentido, parâmetro de sua legitimidade”. (SARLET,1998, p. 62).
(2012, p. 24), em sua obra “Sobre a Constituição da Europa”, sintetiza a imbricação entre direitos fundamentais e democracia:
[...] os direitos humanos não estão em oposição à democracia, mas são cooriginários com ela. Estão numa relação de pressuposição recíproca: direitos humanos tornam possível o processo democrático, sem o qual não poderiam, por sua vez, serem positivados e concretizados no espaço de um Estado Constitucional pelos direitos fundamentais.
Por isso, reafirma-se o que, anteriormente, já foi ventilado neste trabalho: em uma democracia, há uma coexistência, uma indissociável relação de reciprocidade entre interesses públicos e interesses privados, sendo uns dependentes dos outros.
O interesse que se diz público somente o é de fato como tal se for produzido mediante o procedimento democrático-discursivo, em que uma relação argumentativa e intersubjetiva permita igualmente a todos os interessados serem racionalmente coautores das normas cujos efeitos sobre eles se irradiam.
A coautoria e a intersubjetividade evidencia que os direitos fundamentais simultaneamente fundamentam e se põem como limites à ordem jurídica produzida pela autonomia pública dos indivíduos, em instâncias representativas ou diretamente, mediante participação do povo na atividade política e administrativa do Estado. Isso justifica afirmar, como costumeiramente o faz a dogmática do direito público, que o interesse público é uma dimensão qualificada dos interesses privados, ou seja, dos interesses que cada indivíduo possui enquanto partícipe da sociedade (MELLO, 2003, p. 51).
Um caso permite ilustrar o argumento desenvolvido. Poderes de polícia, jurídica e logicamente, destinam-se à restrição do espaço de livre ação dos indivíduos, e isso é necessário à manutenção de convivência civilizada entre os homens. Todavia, tanto mais legitimamente democráticos serão os poderes de polícia do Estado, disciplinados em lei, quanto mais se fizer a sua institucionalização precedida por ação discursiva, mediante iguais oportunidades de participação dos interessados em discutirem a questão em racional debate público (na esfera pública informal da sociedade civil, na mídia e nos espaço políticos representativos – Parlamento e Administração Pública), com vistas a contribuírem com órgãos do Estado para fixar os contornos da delimitação que as atividades de polícia exercerão sobre o espaço de autonomia privada dos indivíduos. No interesse de todos e de
cada pessoa, a coletividade atinge o consenso – expresso em leis – de qual a intensidade necessária de limitação normativa da autonomia dos indivíduos pelo poder de polícia, o que projeta, nos limites legalmente demarcados, a medida legítima de invocação do exercício do interesse público.
Nessa linha de entendimento, depreende-se que há uma supremacia do interesse público sobre o privado. É certo que o interesse privado do particular (interesse psicológico, mas não jurídico), v.g, de não ser fiscalizado e incomodado em sua atividade de comercialização de gêneros alimentícios não pode superar o interesse público, previsto em lei – que é também interesse do particular como
membro da sociedade – em que haja inspeções sobre estabelecimentos comerciais.
Se, porventura, forem detectados condutas ilícitas, prevalece o interesse público para que sejam impostas, na forma da lei, providências saneadores de irregularidades e aplicadas penalidades, conforme a gravidade da infração. Por outro lado, o interesse público em realizar a fiscalização existe em função de proteger os interesses privados de todos em não consumir alimentos impróprios ao consumo.
Dentro dessas condições, o interesse público, objetivado no direito positivo101, sempre que construído intersubjetivamente, como direitos que os
indivíduos atribuem uns aos outros, exercendo publicamente sua autonomia, é mais propenso a refletir os interesses daqueles que compõem a sociedade. Nesses
termos, o interesse público não se confunde com os interesses do Estado – que, a
rigor, juridicamente, não possui interesse próprio. No mínimo, representa os interesses de um provisório consenso, politicamente debatido em procedimentos democráticos formalmente institucionalizados para produção do direito, que disciplinará o exercício do poder público e a convivência entre os homens. Isso faz do direito um sistema normativo comprometido com o ideal democrático de autodeterminação e emancipação dos homens, além de emprestar ao sistema normativo maior efetividade, obtida com a maior probabilidade de aceitação e cumprimento das normas pelos seus destinatários.
101
Sobre o fato de a supremacia do interesse público se espelhar na ordem jurídica, explica Emerson Gabardo: “A grande questão é que a supremacia di interesse público fundamenta-se diretamente no Direito Objetivo. Quando o interesse público manifesta-se fora do regime jurídico de Direito Público, então ele está em situação de equivalência ao particular. Nesse caso, o ambiente é o regime jurídico de Direito privado, e o interesse público para prevalecer dependerá da existência de um específico direito subjetivo a ele correspondente. Direito subjetivo este que será considerado junto ao do particular a partir de um sistema, aí sim, de ponderação objetiva. (GABARDO, Emerson. Interesse Público e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 300)
O interesse público modelado no direito positivo deve ser envolvido pelo poder comunicativo originário de fluxos argumentativos que partem do meio social. O interesse público democrático, a rigor, é aquele que reflete os interesses que a sociedade elegeu necessários à convivência harmoniosa entre os homens, fixados no ordenamento jurídico102. Não deve ser confundido como o interesse definido exclusivamente pelos órgãos do Estado, ainda que a pretexto de ser no interesse da coletividade. Para a correlação entre o conteúdo dos interesses públicos e os desígnios da coletividade é de suma importância o modo (procedimento) por meio do qual pública e discursivamente, ou seja, intersubjetivamente, os homens exercem suas autonomias (liberdades fundamentais) para a construção e aplicação do direito objetivo (direito positivo) de cuja interpretação, mediante regras e princípios jurídicos – explícitos e implícitos – emanará o interesse público a ser concretamente modelado.
A afirmação de Habermas (2011, v.1, p. 121) de que “direitos subjetivos são cooriginários com o direito objetivo, pois este resulta dos direitos que os sujeitos se atribuem reciprocamente” ajuda a explicar a afirmação da dogmática do direito público de que o interesse público é uma dimensão dos interesses privados dos membros da sociedade, e que “não é, portanto, de forma alguma, um interesse constituído autonomamente, dissociado do interesse das partes” (MELLO, 2003, p. 52).
Por isso, adere-se ao entendimento da doutrina tradicional quando reconhece que é também imanente ao interesse público a proteção de interesses privados – sobretudo se tutelados por normas de direitos fundamentais103 - que,
conforme a ponderação realizada em caso concreto, podem sobrepor-se a outros interesses, que também são públicos e perseguidos por atuação política e
102
A fundamentação e delimitação dos interesses públicos no direito positivo é tema da abordagem feita por Onofre Alves Batista Júnior, que assim discorreu sobre a questão: “O interesse público, que em todas as circunstâncias deve lastrear a atuação administrativa, vem esboçado, em primeiro lugar, na própria Constituição, que dá, ainda, os contornos do Estado, e da própria Administração Pública, que se constituem para bem atendê-lo. Por outro lado, no próprio ordenamento jurídico que irá fundamentar a conduta da Administração, o interesse público vai obtendo contornos mais nítidos, em virtude das opções feitas para a determinação legal das necessidades coletivas a serem atendidas, bem como, por vezes, da forma ou do momento, para tanto. (BATISTA JUNIOR, 2012, p. 80).
103 Sobre a questão da proteção de interesses privados ser finalidade do interesse público, assinala Luís Roberto Barroso: “em
um Estado democrático de direito, assinalado pela centralidade e supremacia da Constituição, a realização de interesse público primário muitas vezes se consuma apenas pela satisfação de determinados interesses privados. Se tais interesses forem protegidos por uma cláusula de direito fundamental, não há de haver qualquer dúvida. Assegurar a identidade física de um detento, preservar a liberdade de expressão de um jornalista, prover a educação primária de uma criança são, inequivocamente, formas de realizar o interesse público, mesmo quando o beneficiário for uma única pessoa privada”. (BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo
administrativa do Estado. Enfim, os interesses públicos desfrutam de supremacia para a realização de direitos fundamentais (GABARDO, 2009, p.284), aos quais está vinculada toda e qualquer atuação estatal.
Consequentemente, afirmar que há uma supremacia dos interesses públicos sobre os privados104– como é corrente na doutrina majoritária do direito público – não é, em princípio, demonstração de arbitrariedade ou autoritarismo. Não subsistiriam os interesses privados se não fossem coordenados mediante normas gerais (direito positivo) que permita a possibilidade de exercício de direitos subjetivos por todos os indivíduos.
Pensamos que o risco da expressão “interesse público” ser impregnada de autoritarismo reside em ser ele definido vertical e unilateralmente por condução de órgãos do Estado, sendo imposto por um fluxo descendente de poder, do Estado sobre a sociedade. A descendente verticalização na construção e realização dos interesses públicos distancia o Estado da abertura à participação popular que introduz o componente democrático de exercício do poder político e ainda o faz se apresentar insensível ao debate de demandas e temáticas geradas e problematizadas na esfera pública não estatal.
Justamente porque é modelado no interesse da coletividade, devem os cidadãos disporem da oportunidade de exercerem uso público da razão – daí a importância da publicidade e debate público – por cujo conduto se filtrará os melhores argumentos e os desígnios preponderantes na democrática colmatação do conteúdo do interesse público a ser zelado e realizado pelos órgãos do Estado.
Afinal, se o interesse, extraído da lei, é para o público, o público (todos os interessados) têm o direito de, em público debate, participar diretamente, ou por representantes, da sua construção. Do contrário, não se estará numa democracia.
Porque é ou deveria ser, por exigência democrática, indissociável da autonomia privada e da soberania popular, o interesse público – a ser perseguido
104
O confronto entre interesse público e interesse privado é bem equacionado por Raquel Carvalho, quando assinala que: “[...] excluir a contraposição pressuposta entre interesse público e interesse privado, admitir a atividade privada que proteja o bem comum, nada disse leva à recusa da supremacia do interesse coletivo na hipótese de confronto com a pretensão individual. Se em alguns casos o interesse público é satisfeito exatamente quando o Estado atende uma necessidade particular, se em outras situações é a espontânea atividade privada que satisfaz a demanda coletiva, também se mostra possível que, em dadas circunstâncias, as intenções privadas, se concretizadas, signifiquem grave comprometimento do bem comum. É isto que o pilar da supremacia do interesse público busca evitar”. (CARVALHO, Raquel Melo Urbano. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Editora JusPodvum. 2009, p. 67)
pelo Estado e também por particulares, pois é do interesse de todos – deve ser exteriormente aos órgãos do Estado publicamente justificado e controlado.