A proteção à concorrência possui história importante no comércio internacional, basicamente dividindo seu enfoque e aplicação em dois grandes blocos, a saber, o direito antitruste norte- americano e o direito antitruste comunitário europeu305.
O Direito da Concorrência, antes de ser um campo de estudo das ciências jurídicas, possui ampla aplicabilidade nas ciências sociais como um todo, tendo em vista o impacto gerado por práticas desleais e prejudiciais realizadas por agentes econômicos em detrimento de concorrentes e da Sociedade (consumidores e o próprio Estado). Fábio Konder Comparato afirma que a regulamentação da concorrência surgiu da necessidade de que a liberdade de acesso ao mercado, decorrente do liberalismo econômico, não se transformasse em uma
305 Sobre este debate histórico: NUSDEO, Fábio. O Direito da Concorrência e a Concentração Empresarial – o
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. IN: Fusões e Aquisições : aspectos jurídicos e econômicos / Jairo Saddi ... [et al.]. São Paulo : IOB, 2002, págs. 332 a 352
licença em prejuízo do próprio mercado e da concorrência306. Comparato afirma, ainda, que, no início, o fundamento da repressão à concorrência desleal foi a proteção à liberdade subjetiva dos concorrentes.
Hoje, o legislador também se preocupa com a proteção dos consumidores e de cláusulas sociais307, envolvendo inclusive direitos de trabalhadores, sendo que a proteção aos interesses concorrentes se faz também em função da coletividade, visando garantir a igualdade de condições de concorrência308. Analisando a referida alteração da preocupação com o objeto do direito concorrencial, Salomão Filho aponta que o que se “deve garantir é então a igualdade de condições de concorrência entre regiões econômicas em que vigorem condições econômicas muito diversas”309, fomentando, inclusive, a preocupação mais voltada ao aspecto regional, em detrimento ao internacional, pois a integração, por sí só, deveria resolver a questão externa por meio de Tarifa Externa Comum - TEC. Assim, se na existência de mercado e Sociedade deve haver proteção da concorrência, e se um bloco econômico regional possui pretensões de um mercado comum, no qual dentre outros objetivos, a livre circulação de bens e capitais, e ainda, com a existência de um mercado mundial decorrente do comércio multilateral, temos que refletir sobre os impactos da mundialização, a forma como outros mercados organizados tratam o tema, e buscar uma linguagem comum para a questão, no âmbito do MERCOSUL.
Ainda que materialmente imputem aos processos globais e de integração igualdade, notadamente esta não existe na prática, quando confrontados dados e realidades. Neste ponto, segundo Arroyo, a “integração pode ser perversa sobretudo para as pequenas e médias empresas que terão grande dificuldade de sobrevivência.”310. Mas para reduzir este impacto, a presença do Estado é exigida, enquanto o mesmo identifica-se com a figura do grande regulador do mercado, na esfera da defesa da concorrência. Assim o é nas legislações internas, especialmente do caso Mercosul, de Argentina e Brasil, e assim também pode ser extraído
306 COMPARATO, Fabio Konder. op. cit., págs. 29 -35.
307 SALOMÃO FILHO, Calixto. O Mercosul como Modelo de Regulação do Mercado. IN: João Grandino
Rodas. (Org.). Contratos Internacionais. 3 ed. v. 1 - São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, págs. 420 a 423
308 SALOMÃO FILHO, Calixto. op. cit., pág. 416 309 SALOMÃO FILHO, Calixto. op. cit., pág. 416 310
ARROYO, Monica. Mercosul: discurso de uma nova dimensão do território que encobre antigas falácias. IN Território. Globalização e Fragmentação. Milton Santos, Maria Adélia A. de Souza e Maria Laura Silveira (orgs.). 3ª ed. - São Paulo : Editora HUCITEC e Associação Nacional de Pós-graduação e Pesquisa em Planejamento Urbano Regional (ANPUR), 1996, pág. 312
pela regulação da defesa da concorrência no Mercosul, por meio do “Protocolo de Defesa da Concorrência no Mercosul – Protocolo de Fortaleza”, de 17 de dezembro de 1996311.
Voltando ao ponto da competição entre os agentes de mercado, segundo Arroyo, esta exige uma presença ativa do Estado, destacando que “nos países industrializados o Estado ocupa papel central na determinação da competitividade, impondo-se o conceito de “competitividade sistêmica”, o qual implica que os esforços individuais das firmas devem estar acompanhados por inumeráveis aspectos que conformam seu entorno (infra-estrutura física, aparato científico-tecnológico, recursos para o sistema educacional, financiamento e incentivos fiscais).”312. A isto somamos um bom e eficiente quadro e marco regulatório de defesa da concorrência, igualmente imposto e fomentado pelo Estado (Estado Nação ou por Organizações Internacionais como o Mercosul).
Na esfera global a estas idéias acabam por difundir-se. Mas devemos ter em lembrança que os lugares sofrem influências das horizontalidades e verticalidades, influenciando diretamente nas relações sócio-político-econômicas entre os empresários e empresas e os lugares. Segundo Evelyn Andrea Arruda Pereira,
“embora possamos apontar algumas características comuns na ação social
das empresas no período atual, originárias dos esforços de homogeneização do discurso característicos da globalização, há diferenciações que precisam ser apontadas. Isto porque, ainda que existam determinações que incidem sobre o território como verticalidades, o próprio cotidiano é produtor de diferenciações internas aos lugares, impondo a estas ordens externas uma dinâmica única para cada relação entre empresa e lugar. A combinação entre esses dois arranjos espaciais – verticalidades e horizontalidades – confere o caráter único de cada lugar, que existe em função desta moderação entre determinações externas e relações localmente construídas.”313.
311 Protocolo de Defesa da Concorrência no Mercosul – Protocolo de Fortaleza - Disponível em http://www.mercosur.int/msweb/Portal
%20Intermediario/Normas/normas_web/Decisiones/PT/Dec_018_096_Protocolo%20Defesa%20Concorr %C3%AAncia_Ata%202_96.PDF. Acesso em 01/11/2009
312
ARROYO, Monica. ibidem
313 PEREIRA, Evelyn Andrea Arruda. A empresa e o lugar na globalização: a 'responsabilidade social
empresarial' no território brasileiro. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas (FFLCH) – Universidade de São Paulo (USP), 2007, pág. 104
Ademais, considerando o caso do Mercosul, o processo regional de integração e regionalização também acentua estas influências das horizontalidades e verticalidades. Nas palavras de Santos e Arroyo, “o processo de regionalização, ao promover uma subdivisão do espaço a partir de manchas, facilita a existência das horizontalidades, domínios da contigüidade, daqueles lugares vizinhos reunidos por uma continuidade territorial.”314. Mas tais movimentos são acompanhados por outros, que podem ser compreendidos como respostas, ou seja, “dadas essas características, as horizontalidades poderiam ser o lugar de resistência às verticalidades que tratam de impor essa racionalidade superior junto com o discurso pragmático dos setores hegemônicos.”315. E tal resistência pode advir, na nossa hipótese, da defesa da concorrência bem estruturada e regulamentada no Mercosul, com efetiva e eficaz cooperação entre os Estados-membro do bloco.
Neste ponto destacamos, considerando os conceitos tratados, a importância do pensar o espaço geográfico na construção do conceito de mercado relevante, nas analises e processos de defesa da concorrência. Segundo Mario Luiz Possas,
“o conceito de mercado relevante é crucial para a análise dos efeitos
anticompetitivos potenciais de operações que impliquem concentração de mercado e/ou condutas praticadas por empresas que se supõe detentoras de poder de mercado, cujo exercício abusivo incumbe à legislação e às agências de defesa da concorrência (antitruste), como objetivos essenciais, prevenir e coibir, pois é nesse locus - devidamente delimitado - que se dá, efetiva ou potencialmente, tal exercício.”316.
Pensar o mercado relevante, implica analisar produto e espaço geográfico, dadas premissas e questões fixadas na regulação, existindo autores que incluem o tempo como variável e componente de sua determinação317. Mas pensar o mercado relevante também implica reconhecer ser aquele no qual são travadas as relações de concorrência ou no qual é verificada a atuação do agente econômico cujo comportamento está sendo analisado318. Finkelstein
314
SANTOS, Milton e ARROYO, Monica. Globalização, Regionalização: A proposta do Mercosul. IN Caderno Técnico nº 24 – Indústria e Globalização da Economia. Brasília : Sesi-DN, 1997, pág. 59
315 SANTOS, Milton e ARROYO, Monica. ibidem
316 POSSAS, Mario Luiz. Os conceitos de mercado relevante e de poder de mercado no âmbito da defesa da
concorrência. Artigo disponível em
http://www.ie.ufrj.br/grc/pdfs/os_conceitos_de_mercado_relevante_e_de_poder_de_mercado.pdf, Acesso em 08/07/2009
317
Neste sentido: Fernando Smith Fabris cita Calixto Salomão Filho. FABRIS, Fernando Smith. Concentrações Empresariais e o Mercado Relevante. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, pág. 20 . (SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial – as estruturas. 3ª ed.. São Paulo : Malheiros)
318
lembra a questão do território de análise para acordos de comércio, destacando que “a contiguidade territorial é talvez o maior caracterizador de afinidades entre nações, para fomentar a criação de um acordo de livre comércio ou união aduaneira, mas não é um pré- requisito.”319. Assim, a questão da contiguidade territorial e geográfica não configuraria elemento suficiente para a compreensão e justificador do fenômeno do regionalismo, claramente influenciados por outros tantos aspectos da realidade. Ora, temos que usualmente o elemento “contiguidade” está presente, conforme podemos desprender dos dados fixados no quadro 4 - Estatísticas do Comércio Internacional 2009320, anexo ao final do presente trabalho.
Temos, por exemplo, precedentes internacionais com foco na questão, como por exemplo, a Federal Trade Commission (FTC), que é o órgão de políticas antitruste norte-americano, que elaborou um documento no qual traz definições conceituais sobre os mercados relevantes de produto e geográfico, que dentre outras definições aponta como Mercado Relevante Geográfico, “O mercado relevante geográfico compreende a área na qual os empreendimentos/empresas interessadas estão envolvidos na oferta e demanda de produtos ou serviços, área na qual as condições de competição são suficientemente homogêneas e a qual possa ser distinguida de outras áreas circunvizinhas justamente porque as condições de competição são apreciavelmente diferentes nessas áreas.”. Ademais, o mercado relevante impõe o exame da existência, em determinada área geográfica, de determinados produtos ou serviços que possam ser substituídos por outros, de sorte a que se atenda integralmente às necessidades a que se dirigem. A questão envolve, também, o poder econômico dos agentes, pois temos como premissa da análise antitruste a necessidade de existência de um agente econômico em posição de influência ou de dominância321, caso contrário, a defesa da concorrência poderá esvaziar-se de fundamentos e utilidade.
319 FINKELSTEIN, Cláudio. A Organização Mundial do Comércio e a Integração Regional. In Revista do
Instituto de Pesquisas e Estudos – Divisão Jurídica nº 19 – de agosto a novembro de 1997 - Instituição Toledo de Ensino – Faculdade de Direito de Bauru. Bauru/SP, 1997, pág. 64
320
Vide Quadro 4 – Anexo ao presente trabalho.
321
Segundo Tércio Sampaio Ferraz, “a posição dominante, num espaço e por produto, num tempo dado, aponta não só e muito menos exclusivamente para a participação da empresa no mercado, mas para a sua força financeira, sua possibilidade de acesso aos mercados fornecedores e de escoamento, suas ligações e a qualidade das ligações com outras empresas, bem como as barreiras de fato e de direito que existem ou possam existir à penetração de outras empresas no mercado. Ora, a partir da posição dominante, é possível delimitar o produto relevante, no seu caráter específico, eventualmente único ou substituível, sua utilidade, o grau de dependência em que, frente a ele, se ponha o consumidor.”. FERRAZ, Tércio Sampaio. Mercado relevante pelo produto e o problema da substitutibilidade. IN Estudos Introdutórios de Direito Econômico,
Brasília Jurídica, Brasília: 1997, págs. 101-108. Também disponível em