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Se não há responsabilidade, não há Direito Internacional264_{. Trata-se da matéria}

mais importante para o Direito Internacional e de suma importância para o equilíbrio das Relações Internacionais. A responsabilidade internacional assegura o

262 _{Constantin Eustathiades, „‟Les sujets de droit international et la responsabilité internationale‟‟. in :} Recueil des Cours : collected courses of the Hague Academy of International Law. 1953, vol. 84, n. III, p. 401. 263

Crawford, op.cit., p. 136.

264 _{Conforme Allain Pellet, “The definition of responsibility in International Law”, in: The Law of} International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010, pp. 3-16.

134 mínimo de igualdade perante os sujeitos de Direito Internacional. É ela que garante a evolução da “ordem internacional”, compondo não somente o coração do Direito Internacional, como afirma Paul Reuter, mas também uma parte essencial do que se pode considerar como a constituição da Comunidade Internacional.

A responsabilidade é o corolário do Direito Internacional. É a melhor prova de sua existência, e a medida mais creditória de sua efetividade. Ao mesmo tempo é um grande tabu para a vertente do Direito Internacional que a vê como algo sagrado e que não pode ser modificado. A própria aceitação da responsabilidade internacional em si já configura uma certa abertura para que a soberania se veja flexibilizada por si mesma. Se a responsabilidade do Estado vai fundo às “raízes” das funções teóricas e ideológicas do Direito Internacional, então seguramente ela pode ser útil para iluminar seus aspectos mais abstratos265_.

Se por um lado a soberania denota um poder supremo e ilimitado do Estado, por outro ela é confrontada pela mesma soberania dos outros Estados e a responsabilidade se configura, portanto, como um mecanismo regulatório através do qual os conflitos “de soberania” serão resolvidos.

Longe de se abandonar completamente a soberania, ou de representar a perda de soberania, a possibilidade de um Estado incorrer num processo de responsabilização é um “atributo de sua soberania”266 _{ou o “exercício de sua}

soberania”267_{, bem como o ato de conceder “poderes específicos” a seus entes}

subnacionais também pode ser considerado como um “exercício de sua soberania”.

(...) tanto é assim que a responsabilidade internacional não é limitada ratione personae somente aos Estados (outros sujeitos de direito internacional podem, igualmente, ser acionados internacionalmente por sua responsabilidade)268

.

265 _{Martti Koskenniemi. “Doctrines of State Responsibility”, in: The Law of International Responsibility.} New York: Oxford University Press, 2010, pp. 45-52, p. 2010, p. 45, 46.

266 _{Allain Pellet, op. cit., 2010, p. 4.} 267

Ferrajoli, op.cit., 2002.

268 _{Allain Pellet, op. cit., 2010, p. 5. O autor repete a mesma fórmula ao elencar as modificações em} relação à noção de responsabilidade internacional, afirmando que a responsabilidade internacional “não é mais reservada somente aos Estados, tendo-se tornado uma atribuição da personalidade jurídica internacional de outros sujeitos do direito internacional”. Allain Pellet, op. cit., 2010, p. 6. Ver também James Crawford, “The system of international responsibility”, in: The Law of

135 Há uma crescente complexidade na teoria geral da responsabilidade internacional, que corresponde à expansão normativa de um ordenamento que deve responder à emergência de novas funções no marco de uma sociedade internacional que também evolui. Trata-se de fatores como a proliferação de sujeitos internacionais, o avanço dos regimes internacionais que pressupõem sistemas específicos com normativa especial e, ainda, uma discussão acerca do fato gerador da responsabilidade internacional.

Assim, pode-se afirmar, em princípio, que não existe um único regime de responsabilidade porque incorrer em responsabilidade internacional não é privativo dos Estados, mas de todo sujeito de Direito Internacional269_.

A regulamentação da responsabilidade internacional também se diversificou devido à adoção de regimes internacionais, qualificados assim por sua vontade de regular um âmbito particular, circunscrito, da atividade internacional, seja a proteção ao meio ambiente, aos direitos humanos, à integração econômica, ao comércio internacional, etc.

O regime internacional será autônomo quando suas normas primárias, aquelas que descrevem as obrigações substanciais ou de fundo vem acompanhadas por normas secundárias específicas, reguladoras das consequências de seus descumprimentos. Tais regimes são mais ambiciosos quando se articulam no seio de uma Organização Internacional que conta, entre suas competências, com a competência normativa e impositiva, como a de declarar os descumprimentos dos Estados-membros em relação às regras da Organização e exigir, consequentemente, que façam frente à sua responsabilidade270_.

Mas, como fator fundamental, a responsabilidade sempre será gerada pelo cometimento de um fato ilícito, a violação de uma norma ou de uma obrigação internacional, ainda que por omissão.

269 _{Conforme Antonio Remiro Brotóns, “Derecho Internacional”. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007,} p. 743.

270

Sendo o grande exemplo deles o sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio.

136 O instituto da responsabilidade internacional será analisado com a finalidade de responder se o papel desempenhado pelos tribunais internacionais faz jus a esta nova realidade. A análise leva em consideração um processo de mudança de paradigma atinente ao instituto da responsabilidade internacional: regido por uma

soberania flexível,271 e não una e indivisível;272 _{regido pelo multilateralismo}273

decorrente da intensificação da cooperação internacional, e não pelo bilateralismo; e regido pelo fato ilícito cometido e verificado que por si só já causa impactos no cenário internacional, e não pelo dano efetivamente causado.

O fundamento do direito comum da responsabilidade internacional é então a ilicitude. Mas este não é necessariamente o único, se bem que seja indiscutível que seja dominante. Pode acontecer, por exemplo, que os sujeitos de direito prevejam expressamente uma solução diferente, por exemplo uma responsabilidade objectiva ou uma responsabilidade partilhada na base de considerações de oportunidade. Por outro lado, podemos interrogar-nos sobre a existência de uma responsabilidade pelas consequências prejudiciais das actividades que não estão interditas pelo direito internacional mesmo na ausência de qualquer tratado274

.

A responsabilidade internacional é aplicada no Direito Internacional com base na noção de responsabilidade individual dos Estados e das Organizações Internacionais. A regra está baseada nos princípios de independência e exclusividade. Em outras palavras, a responsabilidade do Estado em Direito Internacional é, tradicionalmente, conceituada como una e indivisível.275

Ora, se a soberania não é mais o reflexo de uma organização estatal em seu tradicional conceito centralizador, característica do século XVII, tampouco a responsabilidade internacional poderá seguir utilizando o mesmo conceito ultrapassado. A Era da globalização e o fenômeno da cooperação internacional

271

Afinal, à medida que um Estado pode ser acusado internacionalmente por seus nacionais em um Tribunal Regional de Direitos Humanos, por exemplo, então se deve reconhecer que sua soberania já é limitada pelo próprio Direito Internacional.

272

Conforme a teoria clássica sobre soberania de Jean Bodin, em seu livro “Les six livres de la republique”, de 1576.

273 _{Sobre este tema ver James Crawford, “The System of International Responsibility”. in: The Law of} International Responsibility. New York: Oxford University Press, 2010, p. 24.

274 _{Dinh et al., op. cit., 2003, p. 779.} 275

Conforme afirmou o diplomata brasileiro e juiz do Tribunal Internacional de Justiça, José Sette Câmara Filho, in: A.C.D. I., 1974, p. 17.

137 condizem com uma soberania limitada, estendendo-se até o limite do Direito Internacional, até onde a responsabilidade internacional cumpra seu papel.

Nesse sentido, se o princípio de independência ou exclusividade, também chamado de imputabilidade única, está sendo flexibilizado, trata-se de um êxito em relação à matéria. Ao mesmo tempo, percebe-se que há uma solução sugerida pela própria Comissão de Direito Internacional ao referir-se aos órgãos dos Estados. Até mesmo o Tribunal Internacional de Justiça, por se deparar com casos de violação do Direito Internacional por entes subnacionais de federações, chegou a referir-se a tais entes subnacionais em suas decisões276_.

A literatura especializada no tema concernente à sua vertente mais problemática, qual seja, a responsabilidade dos Estados federais, também se pronuncia nesse sentido:

Com efeito, nós não podemos mais afirmar que o princípio da

imputabilidade única, no âmbito da federação seja a regra do direito positivo, pois o Tribunal Internacional de Justiça, em julgado recente, levou em consideração a estrutura federal (dividida) dos poderes dos Estados Unidos para regulamentar um litígio relativo à execução de uma sentença.277

A imputabilidade única ou unitária do Estado é aquela que pretende reunir na figura una, indivisível e soberana do Estado toda a responsabilidade internacional, tenha sido praticada por ele ou por quaisquer de seus órgãos. Nesse sentido, o artigo 4º do Projeto de Artigos sobre responsabilidade internacional de 2001 já estabeleceu, após interpretação do Caso LaGrand, de 1999, que os órgãos podem pertencer ao poder legislativo, executivo ou judicial; sejam ou não órgãos encarregados de relações exteriores; ou se trate de órgãos de caráter superior ou se encontrem subordinados a outros, sempre que exista a possibilidade de que com sua conduta tenham infringido uma obrigação internacional.

A regra poderá ver-se excepcionada pela inserção de uma cláusula federal em um acordo internacional. E, novamente, para que isto aconteça, o Estado se eximirá da responsabilidade quando reconhecer tal prerrogativa a seus entes subnacionais e

276

Ver a análise dos casos nesta tese. 277

138 quando a outra parte aceitar invocar a responsabilidade somente contra tal ente subnacional.

Deve-se sublinhar que a cláusula federal ideal é aquela que prescreve que o ente subnacional possa celebrar acordos internacionais sobre as matérias de sua competência, e que também por elas seja imputável a responsabilidade internacional.

Contudo, a relevância maior da cláusula é a que concerne à questão da responsabilidade internacional. É a possível inconsistência jurídica a respeito da

responsabilidade internacional que causa insegurança jurídica. Portanto, caso houvesse necessidade de se avaliar a importância de uma ou de outra, a responsabilidade se destacaria.

O fundamento da regra que pretensamente venha a atribuir uma responsabilidade internacional aos entes federativos é o mesmo que rege a regra da responsabilidade internacional no tocante ao Estado federal. A responsabilidade exclusiva dos fatos imputáveis aos entes federativos baseia-se, de um lado, no direito soberano de um Estado em organizar seu sistema constitucional da forma como lhe aprouver, e, de outro, na aceitação ou o reconhecimento desse sistema pelas outras partes.

Assim, as outras partes, ou terceiros Estados, ao aceitarem essa ligação, ou aceitarem estabelecer relacionamento com Estados federados, estarão implícita ou explicitamente reconhecendo sua capacidade especial e aceitando uma responsabilidade

dividida, existente entre os Estados federados e sua federação. Dali em diante, a entidade

federada será a titular de uma responsabilidade exclusiva sobre matéria de sua competência exclusiva. Nesse sentido, o terceiro Estado estaria proibido de acionar a responsabilidade da federação. Toda a tentativa de agir contrariamente configuraria estoppel278.

Para concluir, a regra que advém da teoria do Direito Internacional pressupõe, a respeito da relação entre as federações e seus Estados federados, o seguinte:

278

O Estado aceita regras que em princípio sejam distintas de seu próprio ordenamento, conforme acordado, e, posteriormente, não poderá valer-se do contrário.

139 1. Se o ente federado não possui qualquer personalidade jurídica internacional, ele não será titular passivo ou ativo de qualquer responsabilidade internacional e, por conseguinte, a parte atingida deverá se dirigir ao Estado federal, que também terá a competência para demandar a reparação de um fato ilícito cometido em prejuízo de sua entidade federada.

2. Se a entidade federada possui algum grau de personalidade jurídica internacional caracterizada, por exemplo, pela capacidade de contrair acordos internacionais em geral, ou ius contrahendi, ou a capacidade de celebrar tratados internacionais ou o ius

ad tractatum; se as competências internacionais da entidade federada são exclusivas, ela poderá ser titular ativa e passiva de uma responsabilidade internacional exclusiva pelos fatos ocorridos no campo de suas competências.

3. Se a entidade federada goza de uma personalidade jurídica internacional, mas suas competências não se distinguem claramente das competências da federação, somente a federação poderá ser titular ativa e passiva da responsabilidade internacional: porque esta é a regra do direito comum sobre a responsabilidade, sendo que suas exceções devem ser interpretadas restritivamente; porque pelas mesmas razões as restrições à soberania não são presumíveis; e porque a vítima não pode sofrer pelas eventuais ambiguidades de ordem constitucional do Estado federal responsável. Em decorrência disto o Estado federal não pode declinar de sua responsabilidade invocando as competências internacionais dos seus Estados- membros, o que não impede, evidentemente, que a vítima se dirija em princípio à entidade federada, se considerar útil, mas isso ocorrerá sem prejuízo dos direitos que terá em relação à federação.

Sob a hipótese inversa, o terceiro Estado responsável por um fato ilícito cometido em detrimento de um Estado federado, poderá rejeitar as reclamações propostas por este Estado federado, mas não em relação às reclamações propostas pela federação.

Tanto em um caso quanto no outro, pensar em responsabilidade pelo fato de outro, querendo dirigir-se ao Estado federado, parece pouco apropriado na hipótese em que o Estado federado não se distinga suficientemente bem da federação. A

140 responsabilidade da federação pelos fatos de seus entes federativos é uma responsabilidade de fato, própria, e não do fato de outrem ou fato de terceiro. Brevemente, pode-se considerar que exista um paralelismo entre o direito da responsabilidade passiva e o da responsabilidade ativa das entidades federadas, mas, tanto em um contexto quanto em outro, este direito é mais rico de potencialidades do que de realidades, tanto que a prática que remete a este respeito é pobre ou confidencial.

Resta que, teoricamente, um Estado federado pode ser titular ativo e passivo de responsabilidade internacional, se o direito interno do Estado lhe confere claramente as competências próprias e uma capacidade exterior ad hoc. Sujeito a esta condição de clareza, de um lado, a federação se baseará na divisão de competências para rejeitar qualquer demanda concernente a fatos ilícitos imputados a seus Estados federados, e de outro, os Estados federados poderão, validamente, questionar a responsabilidade de um Estado estrangeiro pela violação de direitos aos quais ele seja o titular soberano.

Em resumo, é indispensável que outros Estados ou Organizações Internacionais reconheçam

a personalidade internacional dos entes federados, assim como o próprio direito interno, para que a responsabilidade internacional dos entes da federação possa ser acionada.

2.2.2. A responsabilidade internacional revisitada: da bilateralidade à