A prescrição está tratada, como teoria geral, no Código Civil. Diz o art. 186 deste diploma que “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Para que se possa entender
309 De acordo com o art. 219 do CPC é a citação válida que induz a litispendência.
310 DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR. Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo.
4.ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, vol. 4, p. 172. Entendendo pela extinção do processo, em razão de ser tecnicamente melhor e evitar tumulto processual: MENDES,Aluisio Gonçalves de Castro.Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. 3.ed.. Ed. RT. São Paulo: 2012, passim p. 261.
adequadamente o instituto, primeiramente, devem ser entendidos alguns conceitos que o precedem.
Primeiramente, tem-se aceito na doutrina a distinção que Chiovenda desenvolveu acerca de duas espécies do gênero “direitos subjetivos”: “a) direitos tendentes a um bem da vida a conseguir-se, antes de tudo, mediante a prestação positiva ou negativa de outros (direitos a uma prestação); b) direitos tendentes à modificação do estado jurídico existente (direitos potestativos)”311. E é a primeira categoria de direitos que admite violação, na medida
em que dependem da prestação por parte de outrem. A segunda categoria, por sua vez, não tem a mesma dependência; há, nestes casos, um estado de sujeição, que “é um estado jurídico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dele” 312.
Por estes motivos é que se diz que a primeira categoria de direitos subjetivos pode ser “violada”, e isso ocorre na medida em que a prestação de outrem não se efetivar. E, de acordo com o CC, a partir da violação do direito, nasce a pretensão, que é o poder de exigir de outrem a prestação (ação ou omissão)313. Para Agnelo Amorim Filho314:
[...] fixada a noção de que o nascimento da pretensão e o início do prazo prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noção com aquela classificação dos direitos formulada por Chiovenda, concluir-se-á, fácil e irretorquivelmente, que só os direitos da primeira categoria, (isto é, os "direitos a uma prestação"), conduzem à prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou de violação, e somente eles dão origem a pretensões, conforme ficou amplamente demonstrado. Por outro lado, os da segunda categoria, isto é, os direitos potestativos - (que são, por definição, "direitos sem pretensão", ou "direitos sem prestação", e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetíveis de lesão ou violação) - não podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional.
A prescrição, portanto, é o prazo que nasce com a violação do direito, e que, após o seu decurso, extingue a pretensão. A Decadência, por outro lado, se refere ao prazo para o exercício dos direitos potestativos. A respeito do tema, Nelson Nery Junior e Rosa Nery315:
Por esse critério, somente as pretensões exercitáveis por meio de ação condenatória é que estariam sujeitas, sempre, à prescrição, porque somente os direitos à prestação é que podem ser violados. Quer haja, quer não exista prazo previsto em lei para o exercício da pretensão condenatória, ela é sempre sujeita à extinção por meio de prescrição. Os direitos potestativos, isto é, aqueles que podem ser exercidos independentemente de haverem sido lesados, são exercitáveis em juízo por meio de ação constitutiva (positiva ou negativa), quando a lei estabelecer prazo expresso para o exercício da pretensão constitutiva, esse prazo é de decadência.
311 CAHALI, Yussef Said. Prescrição e Decadência. 2.ed. São Paulo: RT, 2012. p. 30. 312 CAHALI, Yussef Said. Prescrição e Decadência. 2.ed. São Paulo: RT, 2012. p. 30.
313 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 470. 314 Apud CAHALI, Yussef Said. Prescrição e Decadência. 2.ed. São Paulo: RT, 2012. p. 31.
315 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.
De acordo com o sistema adotado pelo CPC, e que é plenamente aplicável às ações coletivas, o reconhecimento da prescrição ou da decadência conduz à extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269, IV).
Não há qualquer previsão legislativa sobre a prescrição nas ações civis públicas. Não obstante, a aplicação do prazo prescricional previsto para as ações populares vem sendo equivocadamente estendida à ação civil pública, como se verifica em recentes julgados do STJ316.
Como se verá, a aplicação deste prazo é questionável na própria ação popular, e com maior razão dever-se-á ter reservas quanto à sua aplicação às ações civis públicas. Com efeito, inexiste nas leis que a regem prazo prescricional, de modo que a doutrina chega a afirmar a existência de um silêncio eloquente, no sentido de que se a lei não tratou da matéria, se poderia afirmar serem os direitos difusos e coletivos imprescritíveis317.
E tem-se que considerar que a ação civil pública tem por objeto os direitos metaindividuais, tais como o meio ambiente (imprescritível), o patrimônio público, a tutela dos consumidores etc. Não parece adequado estabelecer, assim, por analogia, um prazo prescricional quando a lei não o fez, devendo prevalecer eventual prazo disposto nas leis de direito material. Trecho de julgado do TJSP elucida a questão, tratando sobre o direito ambiental:
Com efeito, a alegação de prescrição qüinqüenal da ação civil pública, data máxima venia, não tem o menor cabimento, por primeiro porque este entendimento restritivo não está fixado na lei, e onde a lei não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Exortando sobre a aplicação de tal anexim, diz Carlos Maximi1iano: "Quando o texto dispõe de modo amplo, sem
316 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECORRENTE DE DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. POUPANÇA. COBRANÇA DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANOS BRESSER E VERÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. 1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular compõem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65. 2. Embora o direito subjetivo objeto da presente ação civil pública se identifique com aquele contido em inúmeras ações individuais que discutem a cobrança de expurgos inflacionários referentes aos Planos Bresser e Verão, são, na verdade, ações independentes, não implicando a extinção da ação civil pública, que busca a concretização de um direto subjetivo coletivizado, a extinção das demais pretensões individuais com origem comum, as quais não possuem os mesmos prazos de prescrição. 3. Em outro ângulo, considerando-se que as pretensões coletivas sequer existiam à época dos fatos, pois em 1987 e 1989 não havia a possibilidade de ajuizamento da ação civil pública decorrente de direitos individuais homogêneos, tutela coletiva consagrada com o advento, em 1990, do CDC, incabível atribuir às ações civis públicas o prazo prescricional vintenário previsto no art. 177 do CC/16. 4. Ainda que o art. 7º do CDC preveja a abertura do microssistema para outras normas que dispõem sobre a defesa dos direitos dos consumidores, a regra existente fora do sistema, que tem caráter meramente geral e vai de encontro ao regido especificamente na legislação consumeirista, não afasta o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do CDC. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Seção. REsp 1070896/SC. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Julgado em 14 de abril de 2010. DJe, 04 ago. 2010.)
limitações evidentes, é dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressas" ("Hermenêutica e Aplicação do Direito", Ed. Freitas Bastos, 1957, pág. 306) . Tampouco é admissível a utilização, in casu, das regras de prescrição do Código Civil porquanto se sabe que as ações que versam sobre a defesa do meio ambiente são imprescritíveis, aí incluídas as ações civis públicas ambientais, até porque o dano ambiental, uma vez perpetrado, remanesce e se renova a cada dia, consoante ocorre no caso vertente, em que se discute implantação de loteamento em área coberta por mata nativa.” (TJSP, Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, Agravo de Instrumento nº 0483106- 43.2010.8.26.0000, J. 28/4/2011. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br)
Nesse sentido, a jurisprudência vem reconhecendo a imprescritibilidade do dano urbanístico, com o mesmo raciocínio aplicável acima, ao fundamento de se caracterizar como dano continuado: enquanto permanecer a irregularidade, não se pode falar em perda da pretensão. Veja-se a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Loteamento irregular – Inocorrência de prescrição – Caráter continuado do dano, fazendo com que a pretensão que se prolongue no tempo. Impossibilidade de afastamento da legitimidade passiva das Rés, diante do contexto fático probatório. Decisão mantida - Recurso improvido. (TJSP, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Marrey Uint, Agravo de Instrumento nº 2016805- 43.2013.8.26.0000, J. 29/4/2014. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br)
Este posicionamento demonstra-se adequado, na medida em que o dano urbanístico se assemelha bastante ao ambiental, por suas características, de modo que defender a imprescritibilidade do dano é a medida mais com a natureza dos direitos transindividuais.