No processo civil individual, os temas aqui tratados possuem bastante relevância em razão de a eles se aplicarem consequências práticas, que podem ser a extinção de um dos processos ou a reunião deles. Daí por que o estudo desses temas se faz relevante.
A litispendência está conceituada pelo art. 301, §3º, do CPC: “Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso”. Ela ocorre a partir da citação válida (art. 219), e é causa de extinção da segunda ação (que lhe é idêntica), nos termos do art. 267, V, também do CPC. Repetir a ação nada mais é do que propor uma ação que contenha os mesmos elementos de uma que lhe seja anterior, isto é, que tenha o mesmo pedido (mediato e imediato), a mesma causa de pedir (próxima e remota) e as mesmas partes. Fala-se, nestes casos, que as ações são competência territorial e funcional sobre o local de qualquer dano, impõe-se a conclusão de que o afastamento da jurisdição federal, no caso, somente poderia dar-se por meio de referência expressa à Justiça Estadual, como a que fez o constituinte na primeira parte do mencionado § 3º em relação às causas de natureza previdenciária, o que no caso não ocorreu. Recurso conhecido e provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tribunal Pleno. RE 228955. Relator: Ministro Ilmar Galvão, julgado em 10 de fevereiro de 2000, DJ, 24 mar. 2001 PP-00070 EMENT VOL-01984-04 PP-00842 Republicação: DJ, 14 abr. 2000, p.00056, RTJ, vol. -00172-03 PP-00992)
idênticas, devendo a primeira levar a segunda à sua extinção (pressuposto processual negativo)303-304. De acordo com Arruda Alvim305, a palavra “litispendência” possui dois sentidos:
[...] o primeiro mais amplo que o segundo, a saber: 1.º) entende-se, no sentido amplo, litispendência como sendo processo, em ato, produzindo todos os efeitos; 2.º) no sentido mais restrito, entende-se por litispendência, meramente, um dos efeitos produzidos pelo processo, no sentido de um primeiro processo inibir um segundo cuja lide lhe seja idêntica, levando o segundo à sua extinção, sem julgamento de mérito (art. 301, §1º, e art. 267, V).
A conexão e a continência estão previstas no CPC dentre as causas de modificação da competência, respectivamente, nos arts. 103 e 104. Para que se caracterize a conexão entre duas ou mais ações basta que haja a coincidência de qualquer dos elementos da ação (partes, pedido e causa de pedir), ainda que, pela letra da lei, se extraia apenas o objeto (pedido) e a causa de pedir. Já a continência – que pode ser vista como espécie de conexão – tem por distinção o fato de uma ação ter o objeto mais amplo (causa continente) que o da outra (causa contida)306.
Esses institutos têm por consequência a modificação da competência, também conhecida por prorrogação da competência, resultando na reunião das causas, que se dá, essencialmente, por dois motivos: evitar julgamentos conflitantes das causas e a possibilidade de economia processual307. Assim, o juiz deve julgar as demandas conjuntamente, na mesma sentença; a alegação pode ser feita pelo réu, como preliminar de contestação (CPC, art. 301, VII), ou mesmo pelo autor, ou, ainda, pelo MP, quando atue como parte ou fiscal da lei; constitui-se matéria de ordem pública, razão pela qual pode ser conhecida de ofício pelo magistrado (art. 301, §4º, CPC).
O critério de determinação de prevenção deve ser verificado da seguinte forma: (a) se as demandas foram ajuizadas em juízos com a mesma competência territorial estará prevento o que despachou primeiro, de acordo com o art. 106 do CPC; (b) tratando-se de juízos com
303 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.
11.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 594, item 8 do comentário ao art. 301 do CPC; p. 524, item 8 do comentário ao art. 267 do CPC. No mesmo sentido: ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2006. p. 443.
304 Trata-se de pressuposto processual extrínseco, exterior ao processo, portanto. Isso porque a partir da citação
válida no primeiro processo, extingue-se o segundo.
305 ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2006. p. 315.
306 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante.
11.ed. São Paulo: RT, 2010. p. 376, item 1 do comentário ao art. 103 do CPC; p. 378, item 1 do comentário ao art. 104 do CPC.
competências territoriais distintas, estará prevento aquele em que primeiro se deu a citação válida, nos termos do art. 219 do CPC.
Com base nesses conceitos é possível indagar em que medida são aplicáveis às ações coletivas, onde há razoável diferença de aplicação dos institutos clássicos do direito processual civil. E o problema se dá não somente em relação às ações civis públicas entre si, mas também delas em relação a outras ações coletivas ou mesmo ações individuais.
Em relação à litispendência, pode-se imaginar, por exemplo, a propositura de uma ação civil pública, pelo Ministério Público, que tenha como pedido a anulação de atos administrativos ilegais; como, por exemplo, a modificação do plano diretor de uma cidade sem que se siga o processo legislativo previsto para tanto; em seguida, determinada associação propõe uma ação civil pública que contenha a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Ou ainda um cidadão ajuíza determinada ação popular que tenha o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Há litispendência nesses casos?
Tendo em vista que a litispendência exige a coincidência dos elementos da ação – partes, pedido e causa de pedir – poderia argumentar-se no sentido de que as partes dessas ações não são as mesmas. No entanto, no processo coletivo, a análise não deve ser feita da mesma forma que no individual. Isso porque, como se viu, os esquemas de legitimidade se diferem daqueles previstos para os processos individuais, tratando-se de legitimação autônoma para a condução do processo, nos casos de direitos difusos e coletivos, e de substituição processual, no caso de direitos individuais homogêneos. Assim, não estão em juízo os titulares dos direitos tutelados, mas sim aqueles que a lei processual elegeu como legitimados.
A parte que demanda em juízo, portanto, não é o fator determinante da configuração da litispendência no processo coletivo. É nesse sentido a afirmação de Ricardo de Barros Leonel308:
Na identificação do autor, em virtude da característica dos interesses metaindividuais e da espécie da legitimação, não se leva em conta a sua identidade física ou institucional, mas sim a identidade da respectiva condição jurídica. Ainda que não haja a mesma identidade física ou institucional, havendo a identidade de condição jurídica (posição de autor quanto a determinada relação jurídica de direito material deduzida em juízo), o elemento subjetivo – parte ativa – de duas demandas coletivas propostas por autores “distintos” será o mesmo.
308 LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. 2.ed. São Paulo: RT, 2011. p. 237. No mesmo
sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Vol. II – Processo Coletivo. 10.ed.Forense. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 210, item 2.
No caso de litispendência entre ações, no processo individual a solução do legislador foi a extinguir a segunda demanda sem resolução do mérito (CPC, art. 267, V)309; no caso das ações coletivas, a considerar a relevância do objeto tratado e mesmo a forma em que cada ação pode ser conduzida por cada legitimado, a resposta não é automática. A extinção pura e simples de uma das ações não se demonstra como a melhor solução, tanto porque o legitimado da ação que seria extinta poderia atuar como até mesmo como assistente litisconsorcial na ação sobrevivente, de modo que sua atuação permaneceria.
Assim, parece que a melhor solução é a reunião para julgamento conjunto, caso os ritos sejam compatíveis e não haja desrespeito à regra de competência absoluta310.
Em relação à ação individual, a ação coletiva não induz litispendência, por expressa previsão do art. 104 do CDC. Tanto porque o CDC oferece duas opções ao autor individual, quando houver o ajuizamento de ação coletiva: requerer a suspensão de sua ação individual, no prazo de trinta dias contado da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva, ocasião em que poderá beneficiar-se da sentença coletiva, caso procedente, ou, se improcedente, requerer a continuidade de sua ação individual; ou, ainda, prosseguir com sua ação individual, mesmo com o ajuizamento da ação coletiva, caso em que ficará sujeito ao resultado de seu processo, mesmo procedente a ação coletiva (v. art. 104 e art. 103, §3º, ambos do CDC).
Em relação à conexão e à continência nas ações coletivas, prevalece o mesmo raciocínio: ainda que os legitimados ativos não sejam os mesmos, os titulares de direito material o são, configurando-se, assim, a identidade dos elementos. Portanto, imperiosa se faz a reunião das causas a fim de que sejam julgadas conjuntamente. Por ausência de regras específicas, aplicam-se os mesmos critérios do CPC para determinar o foro prevento: se propostas na mesma comarca, será prevento o juiz que primeiro despachou; se em comarcas distintas, aquele em que primeiro se der a citação.