4.3. Deneylerin Yapılması
4.4.4. Sertlik deneyleri sonuçları 75
Taruffo sustenta que nunca houve um modelo homogêneo nessa família do direito. São tantas as variações e tantas foram as mudanças recentes, que não faz sentido buscar uma síntese do direito de civil law. Até mesmo remotamente o processo romano-
canônico é insuficiente como origem aos ordenamentos da Europa continental.312-313
Em divergência, Guido Soares chama atenção para que o civil law é derivado da
311
ASSIS, Doutrina e prática (...), p. 41-53.
312 “Si ahora se mira al mundo de los ordenamientos de civil law, el problema de los modelos
procesales se presenta todavía más complejo, a un punto tal que parece de verdad imposible discutir sensatamente de un modelo de civil law. Reduciendo a pocas palabras un discurso de requereria un análisis comparado en profundidad, se pueden subrayar dos aspectos particularmente importantes: a) en realidad nunca ha existido un modelo homogéneo y unitario de proceso civil de civil law; b) en los últimos decenios se han verificado tan y tales transformaciones en varios ordenamientos procesales del área civilística, que probablemente se ha perdido toda posibilidad de hacer referencia en modo sintético y unitario a los modelos tradicionales.” TARUFFO, El proceso de civil law (...).
313 Cf.: ANTOKOLSKAI, Masha. Family law and national culture. Utrecht Law Review. v. 4, n. 2, June 2008. Disponível em <http://bit.ly/bftYyd>. Acesso em: 24 abr. 2010.
cristalização harmônica de normas costumeiras, escritas esparsas, jurisprudência e doutrina do direito romano. Tudo isso teria sido consolidado no ambiente das universidades da Idade Média, portanto próximo aos cultores do direito canônico. Buscou-se assim, segundo Guido Soares, chegar uma solução mais sistemática do que
a casuística romana.314
Não se deseja aqui esgotar a discussão sobre qual dos autores estaria mais correto, bastando mencionar que ambos são exemplos de visões distintas. Seja como for, apesar das divergências, com algum grau de acuidade, é possível dizer que a família do
civil law é fundada em um processo bastante escrito e pouco concentrado, em contraste
com o trial inglês em sua forma tradicional. E nisso se distingue de maneira mais ou menos uniforme dos direitos de common law, pois são bastante organizados de forma oral em torno do trial – momento concentrador da instrução e decisão. Outro aspecto que orienta o direito de civil law é sua estruturação hierarquizada à semelhança
piramidal; enquanto o common law funciona mais como uma colcha de retalhos.315
Vale reforçar que essa é uma mera e breve recapitulação, já que nuances descritivas foram oportunamente tratadas, demonstrando o quanto essas visões distantes podem se revelar equivocadas, servindo apenas como ponto de partida.
Por exemplo, desde o séc. XIX, o civil law de todo o mundo passou por uma influência generalizada do Código Napoleônico, que foi arrefecida pelo sucesso do código
314 “Em tal universo geométrico, a dedução, também denominada “silogismo”, foi o método exegético empregado, copiando dos estudos universitários medievais o rigor lógico de sua apresentação formal (...)” SOARES, Common law (...), p. 25.
315 “Na Common Law, a idéia que permeia o sistema é de que o direito existe não para ser um edifício lógico e sistemático, mas para resolver questões concretas. Antes de examinar se existe ou não algum geometrismo no sistema, este se preocupa com os remédios: reliefs and remedies; e tanto é assim que se chegou ao absurdo de não permitir uma ação frente ao Judiciário, se não houvesse um writ que fornecesse a solução prática (e, conforme visto, tal fato foi em parte corrigido pela Equity) (...). Inútil buscar uma imagem de figura geométrica, pelo menos na geometria cartesiana, que permita descrever a Common Law; se existe uma figura que se possa aproximar à mesma, seria a de uma colcha de retalhos, que cumpre, à perfeição, sua finalidade, que é dar abrigo à sociedade, e pensar os seus ferimentos, representados em violação da paz social.” SOARES, Common law (...), p. 53.
austríaco antes mesmo da virada do século.316 O panorama voltou a ser modificado novamente no séc. XX, quando passa a ser possível a identificação de três modelos: (i) o francês, seguido entre outros países pela Bélgica e pela Itália; (ii) o austríaco e alemão, seguido pela Escandinávia, Europa Oriental e Japão; e (iii) o espanhol, com vários seguidores na América Latina.
No entanto, hoje esses modelos foram tão modificados que não se pode dizer que essa divisão persista. Ainda exemplificando, o Japão foi bastante influenciado pelos Estados Unidos após a Segunda Guerra, de sorte que seu código de processo atual, de 1998, contempla até mesmo cross examination. E também o modelo importado da Alemanha pelos japoneses foi bastante modificado pelo próprio perfil local, que se destaca pelo protagonismo da mediação. Assim, criou-se no Japão um sistema misto.
Para ficar nas leis mais recentes, a Espanha adotou um novo código de processo em 2000, pelo qual o sistema passou a seguir o processo bifásico austríaco e alemão. Como isso se aproximou também o modelo italiano, cuja raiz francesa foi bastante modificada. Ou seja, é praticamente impossível identificar o que seja hoje o mundo jurídico do civil law, na medida em que ele cobre uma infinidade de países. Geralmente termina sendo mais seguro identificar os países de common law e depois definir o resto negativamente como parte do civil law, desde que se trate do mundo ocidental. De algum modo, esse é o próprio fracasso das definições mencionadas, o que leva a crer que Taruffo tenha bastante razão.
No Brasil, a influência do common law é marcante nas últimas décadas, por exemplo com o nosso sistema de direito coletivos. E, mais atualmente, com o sistema de súmulas vinculantes. Mesmo assim, apesar das fortes influências, ninguém duvida que a raiz do direito seja o civil law e que suas atual conformação, a despeito das
316 “A derrota de Napoleão trouxe insurreições nacionalista em outras nações também. Contudo, a maior parte dessas nações optou por manter o sistema de codificação de suas leis com inspiração no Direito Civil Francês (...) Na Itália, vários códigos surgiram, mas as leis era codificadas separadamente para cada região. Só ao final do século XIX é que foram promulgados códigos comuns a toda a nação italiana.” VIEIRA, Civil law e common law, p. 13.
alterações profundas, está no contexto mundial de aproximação entre as famílias. Por isso, talvez não se possa mais falar em sistemas mistos, que foram aqueles artificialmente criados por meio da tentativa de adoção de boa parte do sistema de
common law. Ou, para ser mais preciso, talvez não seja possível se falar em sistema
misto na acepção que se falava antigamente, pois existiam alguns sistemas mais puros como referência. Seja como for, o Brasil tem raízes identificáveis de civil law e uma modificação gradativa derivada de influências externas, como grande parte dos países que têm seu sistema jurídico consolidado e em aperfeiçoamento.
9.2 A evolução histórica do princípio dispositivo
Conforme anteriormente descrito, se retomarmos a raiz romana, em sua primeira fase (legis actiones), o juiz estatal, após triagem, delegava a um terceiro privado a obrigação de conduzir o processo e decidi-lo. Na fase seguinte (per formulas), essa divisão de trabalho se manteve, sendo que o juiz passou também a delegar o processamento do feito após checagem da existência da fórmula adequada ao pedido. Por fim, somente na última fase (cognitio extraordinaria), o juiz passou a ser
responsável integralmente por processar e julgar os casos.317
Essa passividade judicial permaneceu também no processo romano-canônico, com uma pequena modificação, pois, no decorrer da história, deu-se início ao poder de encerrar o caso diante da inércia das partes. Esse foi o primeiro momento em que o juiz passou a atuar fora de uma total inércia. E, no que interessa ao nosso direito, as Ordenações Filipinas espelham esse princípio da inércia, com leve mitigação. Afinal, o juiz passou a poder determinar atos que garantissem a ordem do juízo. Nem por isso
podia orientar as partes nas razões de emenda à inicial.318
O princípio dispositivo marcou também nas regulações processuais seguintes à independência brasileira, tanto em 1832, quanto em 1850 e 1876. Bem assim, na fase
317 LOPES, Maria Elizabeth de Castro, O juiz e o princípio dispositivo, p. 82.
318 “O que se pode verificar até esse momento histórico é que o juiz não tinha participação ativa no processo.” LOPES, Maria Elizabeth de Castro, O juiz e o princípio dispositivo, p. 82.
da república orientou os códigos estaduais. A inércia judicial somente viria a sofrer modificações substanciais com o primeiro CPC, em 1939. Nesse momento fixou-se a responsabilidade do juiz em intervir para assegurar a consecução de seus objetivos. E essa tendência se manteve no CPC atual, inclusive permitindo ao juiz a iniciativa
probatória, além do controle das diligências inúteis ou protelatórias.319
Em período posterior à edição do atual CPC, de 1973, ganhou força a ideia de que o juiz não deve ser apenas o diretor formal do processo, mas também deve se preocupar
substancialmente com ele.320 Esse movimento, cujas raízes remotas tiveram início
ainda no século anterior, veio modificar bastante o princípio dispositivo. Mas aparentemente ficamos no Brasil com uma solução intermediária, como a proposta por
Maria Elizabeth de Castro Lopes,321 que reviu o conceito de princípio dispositivo, mas
não fez o juiz responsável por investigar e balancear todas as diferenças entre as partes.
Contudo, se é certo que prevaleceu a postura intermediária, essa não é uma afirmação que possa ser feita sem se levar em conta a competência do juiz, que certamente influi no quanto ele será interventivo na assistência às partes. Por exemplo, um juiz de família tende a ser mais ativo; enquanto um juiz cível tende a ser mais passivo. Mas no
319
LOPES, Maria Elizabeth de Castro, O juiz e o princípio dispositivo, p. 83-85.
320 “A doutrina passou a se dedicar, com mais afinco, ao estudo da participação do juiz no processo e foi Mauro Cappelletti quem fez uma verdadeira revisão do princípio dispositivo, chegando a concluir que o juiz é o diretor material do processo e não diretor formal do processo.” LOPES, Maria Elizabeth de Castro, O juiz e o princípio dispositivo, p. 89.
321 “Diante disso, podemos resumir nossa posição aos seguintes pontos: (a) o princípio dispositivo não foi abolido (...); (b) a concessão de poderes instrutórios ao juiz não o converte em investigador (...); (c) a utilização ilimitada e indiscriminada do poder de iniciativa probatória pode comprometer a imparcialidade (...); (d) não se deve confundir, porém, o poder de iniciativa probatória, que deve ser moderado e equilibrado, com o poder de direção do processo (...); (e) o juiz não deve exercer função assistencial (...); (f) mais importante do que a opção entre o princípio dispositivo e o princípio inquisitório é a conscientização de que a atividade probatória deve ser regida pelo princípio da colaboração entre as partes e o juiz, uma vez que o processo não pertence nem àquelas, nem a este.” LOPES, Maria Elizabeth de Castro, O juiz e o princípio dispositivo, p. 117.
geral a vivência judicial demonstra que ficamos com a escolha intermediária e que excessos são bastante raros.322
9.3 A formação do processo civil brasileiro
O fato mais importante dentro da genealogia do nosso processo civil parece ser a vinda de Enrico Tullio Liebman para o Brasil, datada da época da Segunda Guerra. Nessa ocasião tivemos contato com o pensamento de Oskar Von Bülow, aprimoradopor Wach, Chiovenda e Carnelutti. Então, a partir de 1940, o pensamento mais científico do processo incorporou-se à nossa tradição lusitana, embora já houvesse menção de
doutrina sobre essas ideias desde a década de vinte, com Estevam de Almeida.323
Em síntese, até Von Bülow (1868), acreditava-se no processo como sendo uma manifestação formal, ignorando-se a relação jurídica pública que ligava partes (obrigadas a colaborar e se sujeitar) e juiz (investido de poder e obrigado a decidir). Aliás, originalmente essa ideia é de Bethmann-Hollweg, que é citado nos estudos de Bülow. Com essa concepção, passou-se a distinguir o procedimento (fenômeno formal exterior) do processo (que englobava também a relação jurídica processual). Manteve- se, mesmo com esse avanço, a ideia de que essas relações estariam no contexto de um contrato, chamado litiscontestatio na nomenclatura romana.
Esse tipo de ligação do processo com o direito civil e com o direito romano, sempre foi uma constante. Bom exemplo disso foi a polêmica Windscheid x Muther, respectivamente professores alemães de Greifswald, com 39 anos de idade, e Könisberg, com 30 anos de idade. Aliás, essa discussão antecedeu em aproximadamente uma década as conclusões de Bülow, sendo de uma época em que os romanistas buscavam com ainda mais afinco paralelos entre o sistema romano e o contemporâneo. Windscheid defendeu que a actio romana corresponderia ao nosso
322 No mesmo sentido, João Batista Lopes: “O princípio dispositivo não mais sobrevive com a tessitura que os autores tradicionais lhe emprestaram, uma vez que a legislação vigente atribui ao juiz grande soma de poderes na busca da verdade e na atuação das regras processuais.” LOPES, João Batista, Os poderes do juiz (...), p. 26.
323 Cf. PACHECO, José da Silva. Evolução do processo civil brasileiro. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
conceito de pretensão, e não ao de ação. E definiu pretensão como a faculdade de impor sua vontade judicialmente. Muther defendeu a correspondência entre os conceitos da actio romana e do nosso conceito de ação. E definiu ação como o direito à prestação jurídica em face do magistrado.
Tudo indica então que essa famosa polêmica é um esforço de encontrar paralelo entre os termos romanos e os atuais, apenas com alguma relevância direta para a construção do processo moderno de Bülow. No entanto, é possível dizer que o debate sobre o conceito de ação estimulou a reflexão sobre distinção entre direito substancial e processual e essa já é uma contribuição relevante. É difícil mesmo identificar qual seja o lado vencedor, na medida em que os esforços se voltavam mais ao passado que ao
futuro.324 De toda forma, ganhou com isso o estudo do direito.
Pekelis, em 1937, chegou a conclusão de que as divergências sobre as doutrinas da
ação seriam insolúveis porque derivadas de causas históricas e políticas.325 E também
modernamente Calamandrei mostrou-se cético sobre as teorias da ação, sustentando a
relatividade de sua definição.326 Apesar dessas idas e vindas, é possível fixar
elementos criativos divisórios de épocas, como é a ideia da relação jurídica autônoma. Tal ideia fez Bülow muito importante no contexto intelectual racional do séc. XIX, inaugurando a autonomia do processo ao tentar explicar de maneira teórica a prática judicial. Em suma, essa é a maior conquista metodológica trazida por Liebman, na década de quarenta, e que persiste como norte da nossa doutrina e da doutrina latina como um todo.
324 “Na réplica oferecida a Muther, Windscheid não conseguiu afastar algumas das posições de seu ferrenho adversário, acabando por admitir a existência de um direito de ação exercitável contra o Estado e contra o adversário.” LOPES, João Batista, Ação declaratória, p. 34.
325 “[Pekelis] ressalta que as divergências entre elas decorrem, principalmente, de causas históricas e políticas que não permitiram aos juristas chegar à correta formulação do problema.” LOPES, João Batista, Ação declaratória, p. 38.
326 “[Calamandrei] procura mostrar que o conceito de ação depende menos de estudos aprofundados dos processualistas do que das concepções político-filosóficas (...).”LOPES, João Batista, Ação declaratória, p. 38.
Wach (em 1888) deu continuidade ao trabalho de extremar a distinção entre direito subjetivo e direito de ação. No entanto, com certa influência civilista, continuou a
sustentar a precedência do direito subjetivo ao direito de ação.327-328 Seguindo essa
mesma inspiração, Chiovenda confirmou o condicionamento do direito processual ao material, ressalvando apenas que a ação não seria endereçada ao Estado, e sim contra o adversário. Assim formulou sua teoria da ação como direito potestativo, oponível contra o adversário, assumindo ao mesmo tempo um caráter concretista, pois
condicionava o processo ao direito material.329-330
Antes mesmo de Wach, Plósz e Degenkolb, respectivamente na Hungria e na Alemanha propunham ser a ação um direito abstrato já em 1876. Ou seja, a ação seria totalmente desvinculada do direito material. Contudo, apesar da importância dessa tese, o Brasil foi mais influenciado pela doutrina trazida por Liebman, dominada pelas condições da ação. Tanto é assim, que a teoria de Liebman apresenta a ação como o direito a uma sentença de mérito. Ou seja, continua condicionando a ação a certos requisitos. Trata-se de uma proposição eclética, entre o abstracionismo e o
327 “A autonomia do direito de ação defendida por Wach não significa, porém, seja ele um direito abstrato, desvinculado do direito material. Ao revés, sustenta Wach que, exceção feita à hipótese da ação declaratória negativa, o direito de ação somente é conferido ao titular de um interesse real, isto é, decorre necessariamente da existência do direito material.” LOPES, João Batista, Ação declaratória, p. 35.
328
“A ação, defendia Wach, dirige-e contra o Estado, para que a dê, e contra o adversário, pra que a suporte. Sua idéia tem origem nas ações declaratórias, nas quais há supressão de um estado de incerteza (...), porém não há o atendimento a um direito subjetivo material. Logo, a pretensão à tutela jurídica não tem como pressuposto um direito. Mas, por outro lado, Wach achava que o autor tem pretensão favorável. Essa afirmativa equivale a dizer que ele tem razão (...). Foi relativa a autonomia concedida por Wach à ação, pois termina caindo no equívoco dos civilistas: não se poderia, mais uma vez, explicar as ações infundadas ou as demandas temerárias, quando o autor não é titular de direito material.” ASSIS, Doutrina e prática (...), p. 29.
329 “A posição de Chiovenda é, assim, a um tempo, favorável à existência de um direito autônomo e concreto de ação.” LOPES, João Batista, Ação declaratória, p. 36.
330 “O seu erro reside em entender a ação como um direito frente ao réu e não contra o Estado. É inegável que se faz um pedido a órgão estatal que tem o dever de prestar jurisdição.” ASSIS, Doutrina e prática (...), p. 31.
concretismo. Araken de Assis sintetiza: “Liebman manteve abstrata a ação quanto ao
resultado, porém tornou-a concreta no que toca ao nascimento”.331
Apesar de esse ser um roteiro obrigatório na pós-graduação, o estudo do processo tem se voltado a problemas menos teóricos. Nessa linha, a ação passou a ser vista como uma garantia constitucional e passou-se a buscar um modelo judicial que propicie
soluções mais adequadas a partir dessa visão.332
9.4 Breve genealogia dos autores
Desde o descobrimento até a independência do Brasil, em 1822, vigorou por aqui o direito de Portugal, cuja sucessão de ordenações é a seguinte: Ordenações Afonsinas (1456); Ordenações Manuelinas (1514); e Ordenações Filipinas (1603). Apesar de sua amplitude, essa normatização convivia com o direito canônico e o direito romano, como era natural desde a idade média.
Essa mesma tradição lusitana perdurou por praticamente toda a fase imperial, que se estendeu de 1822 até 1889. Afinal, em 1832 não prosperou a reforma administrativa e
retornou-se a aplicar as Ordenações Filipinas.333 Nosso primeiro código de processo
civil, datado de 1939, sucedeu o Regulamento 737, de 1850; e a Consolidação Ribas,
de 1876.334 Apenas com esse código, autorizado pelas Constituições de 1934 e 1937,
foi unificada a procedimentalização, que até então tinha um sistema plural em cada Estado da federação.
331 ASSIS, Doutrina e prática (...), p. 35. 332
“Daí por que se concluir que o processo não constitui mero instrumento técnico, mas se reveste de marcada função social, em harmonia com o sistema constitucional.” LOPES, João Batista, Ação declaratória, p. 45.
333 “Cabe registrar, porém, que, durante o Império, o processo civil não ostentou perfil próprio uma vez que se limitou a obedecer às leis portuguesas, situação que perdurou mesmo depois da Independência, porquanto continuaram a viger as Ordenações Filipinas.” LOPES, João Batista, Tutela antecipada (...), p. 18.
334 Sobre o fim do Império, destaca João Batista Lopes que “entre os grandes nomes do processo civil dessa época apontam-se Paula Batista, Joaquim Inácio Ramalho, Correia Telles, Pimenta Bueno e Ribas.” E, sobre o início da República, o autor cita: “a influência da doutrina processual francesa sobre a maioria dos processualistas brasileiros cujos nomes mais importantes foram João Monteiro, Manuel Aureliano de Gusmão, Francisco Morato, João Mendes de Almeida Júnior, Espínola, Câmara Leal, Lopes da Costa, Odilon de Andrade etc.” LOPES, João Batista, Tutela antecipada (...), p. 19.
Desde antes do nosso primeiro CPC, alguns brasileiros, como Francisco de Paula Baptista e João Monteiro, sustentavam posições modernas, mais inclinadas à abstração processual. E João Mendes Júnior – talvez o mais profundo processualistas da época – sustentava uma teoria comum entre o processo civil e o penal, bem como entre o processo e a Constituição, ideias também muito avançadas. Contudo, os brasileiros assim o faziam “sem chegar ao método verdadeiramente científico já então dominante