Em razão das dificuldades práticas relacionadas à distinção de cada uma dessas medidas, o legislador previu a fungibilidade entre elas, incluindo no CPC de 1973 o § 7.º do art. 273, cuja redação dispõe: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.
Trata-se de medida relacionada aos princípios da economia processual e da duração razoável do processo, que evita delongas desnecessárias relacionadas à fixação da natureza jurídica da medida, que nada acrescentam à realização efetiva do direito material pelo processo.
Como a dúvida ocorre exatamente quando o pressuposto do pedido é a urgência, trata-se ainda de medida que visa resguardar a efetividade do processo (art. 5.º, inc. XXXV, da CF).
Por fim, ela decorre ainda do princípio da instrumentalidade das formas, pois não é dado ao legislador criar armadilhas aos jurisdicionados, criando figuras que servem ao mesmo propósito, mas que se autoexcluem a ponto de prejudicar aquele que não sabe por qual optar.109
Muito se debateu sobre a reciprocidade da fungibilidade.
A interpretação literal do dispositivo ainda em vigor (art. 273, § 7.º) não dá margem a outra conclusão que não a de que somente é possível a fungibilidade para deferir pedido de natureza cautelar apresentado como antecipação de tutela.
do processo civil. Estudo sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 297-298.
Humberto Theodoro Júnior é um dos autores que defende essa posição doutrinária.110 Para essa corrente, como os pressupostos da tutela antecipada são mais rigorosos do que os exigidos para a concessão de medida cautelar, não há problema em deferir-se o menos, se foi pedido o mais. O contrário, por outro lado, não seria verdadeiro, pois quem pede o menos, não pode receber o mais. Além disso, a tutela antecipada depende de um pedido principal coincidente, de uma ação de conhecimento em trâmite em que se peça o reconhecimento daquilo que se pretende obter antecipadamente, e a cautelar, como se sabe, prescinde disso, exige apenas a propositura de uma ação principal futura, em caso de deferimento de sua liminar. Dessa forma, não haveria como antecipar tutela satisfativa em procedimento preparatório.
Luiz Guilherme Marinoni defende o cabimento de uma solução intermediária, pela qual somente seria possível a antecipação de tutela satisfativa em sede de pedido cautelar, em situação que realmente suscitasse dúvida razoável.111
A maior parte da doutrina, contudo, tem defendido a fungibilidade plena entre as duas medidas, o que se chamou de fungibilidade de “mão dupla” ou “intertrocabilidade”, exigindo apenas que os requisitos da medida a ser deferida estejam satisfeitos.112
110“O que não se pode tolerar é a manobra inversa, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores e pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 55. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, v. I, p. 496).
111 MARINONI, Antecipação... cit., 2011, p. 131.
112 Nesse sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil... cit., art. 273, nota n. 49; DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 92; BUENO, Tutela... cit., p. 145. Nesse sentido ainda, os seguintes julgados admitiram o deferimento de tutela antecipada requerida na forma de tutela cautelar: “Cautelar. Ação com natureza de antecipação de tutela. Indeferimento da inicial. Inadmissibilidade. Fungibilidade das medias [sic]. Admissibilidade do processamento da ação, com prévia emenda indicação para o pedido definitivo. Recurso provido” (TJSP, Apelação sem Revisão n. 1107209- 0/6, Rel. Desembargador Hamid Charaf Bdine Júnior, 35.ª Câmara de Direito Privado, julgado em 26.11.2007); “Plano de Saúde. Cautelar. Ação com natureza de antecipação de tutela. Fungibilidade das medidas (art. 273, § 7.º, do CPC). Conversão da cautelar incidental em pedido de tutela antecipada em processo de conhecimento. Empregado demitido sem justa causa. Contribuições indiretas que se originam da relação de emprego justificam a incidência do art. 30 da Lei n. 9.656/98 ao caso. Procedência do pedido para assegurar aos autores prosseguirem no plano na forma prevista no mencionado dispositivo. Recurso provido.” (TJSP, Apelação com Revisão n. 1020919-86.2014.8.26.0071, Rel. Desembargador Hamid Charaf Bdine Júnior, 4.ª Câmara de Direito Privado, julgado em 16.07.2015).
Parece ser essa a posição mais acertada, pois atende mais amplamente aos princípios acima indicados (economia processual, efetividade, razoável duração do processo e instrumentalidade) e não estabelece restrições injustificadas ao acesso à tutela jurisdicional.
No novo CPC, a fungibilidade decorre da disposição do art. 305, parágrafo único, e da que estabelece a preferência pela prolação de decisões de mérito em detrimento de decisões meramente processuais (arts. 317 e 488).113
No caso da tutela antecipada de evidência, contudo, parece não haver razão para que a parte se confunda com os institutos, já que a urgência é ínsita à cautelaridade e não está presente na evidência. No entanto, se o equívoco ocorrer, nada obsta que o juiz desconsidere o nome utilizado pela parte e defira a medida requerida, se os requisitos estiverem presentes.
Entende-se, todavia, que ela não será plena, pois não deverá ser admitido o pedido de tutela de evidência por meio do procedimento antecedente. Isso porque o fundamento que autoriza os procedimentos antecedentes é a urgência, sem a qual não haverá razão para a dispensa da exposição dos termos integrais da lide e o procedimento antecedente não deverá ser admitido. Como se vê, contudo, não se trata de restringir a fungibilidade em si das medidas, mas de inadmissão de um procedimento diferenciado, sem que esteja presente o seu pressuposto.114