İş Kanununa göre işçi, hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmaksızın kullanır (m. 41/V). Altı aylık sürenin başlangıcı, fazla çalışmanın yapıldığı tarihtir402. Fazla çalışmanın yapıldığı tarih haftalık çalışma
süresinin uygulandığı hallerde, fazla çalışmanın yapıldığı haftanın sonu; denkleştirme döneminin uygulandığı hallerde, denkleştirme döneminin sonuna denk gelir.
Fazla çalışmanın tespitinde Kanun, hafta kriterini esas almıştır. Dolayısıyla fazla çalışmanın yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ne kadar fazla çalışma yapıldığı bu sürelerin sonunda belli olacaktır. Bu andan itibaren başlayan altı aylık sürenin, sözleşmelerle uzatılamayacağını, fakat kısaltılabileceğini kabul etmek, işçinin daha kısa süre içinde dinlenme olanağına kavuşmasını sağlayacağı için mümkün olmalıdır403
.
401
Akyiğit, Normali Aşan Çalışmalar, 23.
402
Süzek, 758; Demir, 150; Nurşen, Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, 185.
119
Serbest zamanı kullanıp kullanmamak işçinin iradesine bağlı iken, altı aylık süre içinde hangi tarihlerde kullanılacağını tayin yetkisi, işverene aittir (FÇY m. 6/II)404
. Bu nedenle işveren, söz konusu hakkını kullanırken, dürüstlük kurallarına, düzenlemenin amacına gözetim borcunun gereklerine uygun davranmalıdır405
.
İşçi serbest zamanı işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren, iş günleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır (FÇY m. 6/II)406
. Fazla çalışma karşılığı olarak fazla çalışma ücreti veya serbest zaman kullanma hakkına kavuşan işçi acaba bu hakkını bölerek kullanabilir mi sorusu akıllara gelmelidir. Öğretide bu konuda farklı görüşler ileri sürülmektedir. Bir görüşe göre serbest zaman isteme hakkı işçiye verildiğine göre, işçi bunu ücret veya serbest zaman şeklinde toplu olarak isteyebileceği gibi, bölerek; bir kısım için ücret, bir kısım için de serbest zaman isteyebilmelidir407
.
Kanaatimizce, günümüz Türkiye‟sini ve çalışma koşullarını göz önüne alırsak işçi bu hakkını kullanmalıdır aksi takdirde hiç bir işçi serbest zaman kullanımına gitmez. İşçi hak ettiği serbest zamanını çalışma süreleri içinde kullanır (İşK. m. 41/V)408. Kanundan veya sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz (İşK. m. 42-43, FÇY m. 6/III). Serbest zaman kullandırılamayacak günlere, çalışılmayan cumartesi de dâhildir409
.
Serbest zaman talebinde bulunan işçi, altı aylık süre dolmadan serbest zaman hakkını kullanmadan işverenle anlaşarak bu isteğinden dönebilir. İşçinin tek taraflı olarak serbest zaman kullanmaktan vazgeçmesi, durumunda işvereni sıkıntıya
404
Aksi görüş için bkz. Uzun, 141. İşçinin, hak ettiği serbest zamanı ne zaman ve ne şekilde kullanacağını, işyerinde işi aksatmamak koşuluyla kendisinin belirlemesi gerektiği yönünde Yönetmelik'ten önce bkz. Eyrenci, Seminer, 164.
405
Eyrenci, 225; Soyer, 803; Soyer, Sempozyum, 193; Süzek, 758; aynı yazar, işverenin Yönetim Hakkı, 231; Akyiğit, Normali Aşan Çalışmalar, 24; aynı yazar, İş Hukuku, 287; Ertürk, 130.
406
Yönetmelikten önce, işçinin, hak ettiği serbest zamanı ne zaman ve nasıl kullanacağına kendisinin karar vereceği yönünde bkz. Eyrenci, Yeni Düzenlemeler, 45.
407
Uzun, 141; Akyiğit, Normali Aşan Çalışmalar, 22; aynı yazar, İş Hukuku, 289, 290.
408
Çalışma süresi kavramı fiilen çalışılan sürelerin yanında çalışılmış gibi sayılan süreleri de kapsamakla birlikte bir görüşe göre bu sürelerde, örneğin emzirme izniyle çakışacak şekilde serbest zaman kullandırılması, serbest zamanın amacına uymaz, Nurşen, Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, 186.
120
sokmayacak veya dürüstlük kuralına aykırı düşmeyecekse mümkün kabul edilmektedir410.
İş sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle serbest zaman kullandırılmasının imkansız hale gelmesi durumunda, fazla çalışma karşılığı olarak artık zamlı ücret ödenmesi gerekir. Bu durumda sözleşmenin hangi nedenle, kim tarafından sona erdirildiği önemli değildir411. Nitekim işçinin bu hakkı, tüm ücret alacaklarında olduğu
gibi, sözleşmenin sona ermesinden dolayı değil, işçinin geçmişte yapmış olduğu fazla çalışmalara dayanmaktadır. Bununla birlikte, kullandırılamayan serbest zaman ücret olarak hesaplanırken, son ücret değil fazla çalışmanın yapıldığı dönemdeki ücret göz önünde bulundurulur412
.
IV. FAZLA ÇALIġMA KARġILIĞININ SÖZLEġME ĠLE
BELĠRLENMESĠ
Fazla çalışma karşılığı olarak fazla çalışma ücreti ve serbest zaman için Kanunda belli artırım oranları bulunmaktadır. Kanundaki miktarlar alt sınır oluşturur. Nitekim fazla çalışma karşılığının miktarına ilişkin hükümler nispi emredici nitelikte olup, işçi yararına artırılabilir413. Kanunda belirtilen oranların altında bir oran
geçersizdir, işçinin aleyhine yapılan sözleşme hükümleri geçersiz sayılır. Bu halde sözleşmenin Kanunda belirlenen oranlar üzerinden kurulduğu varsayılır414
.
Taraflar artırım oranlarını kanundaki oranların altında olmamak koşuluyla kendileri belirleyebilir. Taraflar iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile yasal artırım oranlarının üzerinde bir oran belirlerse hem fazla çalışma ücretleri hem serbest zaman kullandırılması
410
Akyiğit, Şerh, 1689.
411
Eyrenci, 225; Soyer, 804; Süzek, 759. Ödünç İş İlişkisi çerçevesinde fazla çalışma yapan işçinin bu çalışmalarının karşılığını serbest zaman olarak seçmesi halinde, serbest zaman kullandırılmadan önce ödünç iş ilişkisinin sona ermesi halinde de işçinin bu hakkının ücrete dönüşeceği yönünde bkz. Odaman, Ödünç iş ilişkisi, 235.
412
Akyiğit, Şerh, 1689.
413
Eyrenci, Yeni Düzenlemeler, 45; Süzek 755; Nurşen, Caniklioğlu, Çalışma Süreleri, 181.
121
bu oranlar esas alınarak verilir. Fazla çalışma karşılığı hem zamlı ücret hem serbest zamanı kapsayan bir kavramdır. Fazla çalışma karşılığı olarak serbest zamanında artırılıp artırılamayacağı konusunda farklı görüşler vardır415. Ancak açık olmayan iş mevzuatı
kurallarının yorumlanmasında işçi lehine yorum genel kabul gören bir ilkedir416
.
Sözleşmede, fazla çalışma karşılığı olarak zamlı ücret veya serbest zamandan hangisi artırılmışsa, bu artırım sadece onun için geçerli olmalıdır. Ayrıca, sadece zamlı ücret veya serbest zaman olarak değil, genel olarak "fazla çalışma karşılığı" belli oranda artırılmışsa, bu düzenleme, işçiye, hem fazla çalışma ücretini hem de serbest zamanını artırımlı şekilde talep hakkı sağlar.
V. FAZLA ÇALIġMA KARġILIĞININ VERĠLMEMESĠ