1. Genel Olarak
Fazla çalışma karşılığının zamlı ücret olarak ödenmesi halinde, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin miktarı, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 yükseltilmesi suretiyle bulunur (İşK m. 41/II). Fazla sürelerle çalışmalarda ise bu oran, %25 olarak uygulanır (f. Ill c. 2). Fazla çalışma ücretinin yüzde elli artırımlı ödenmesini düzenleyen Kanun hükmü (m. 41/II), nispi emredici niteliktedir. Belirtilen oran, fazla çalışma ücretinin hesaplanmasında alt sınırı oluşturur. Yasal artırım oranının üzerinde
88
fazla çalışma ücreti kararlaştırılabilinir266. Ancak yasal sınırın altında bir ücret
kararlaştırılamaz. Bu şekilde bir anlaşma yapılmış olsa dahi, kanunun emredici hükümlerine aykırılık nedeniyle fazla çalışma ücretinin, Kanunda öngörülen oran üzerinden hesaplanarak ödenmesi gerekir267
.
2. SözleĢmeyle Ücretin Fazla ÇalıĢma Ücretini de Kapsayacak ġekilde KararlaĢtırılması Halinde Fazla ÇalıĢmanın Hesaplanması
İşçi ve işveren, işçinin ücretini, fazla çalışma ücretini de kapsayacak şekilde belirleyebilir. Ücret, fazla saatlerle çalışma ücretini kapsayacak şekilde kararlaştırılmışsa, bu halde hem fazla çalışma hem de fazla sürelerle çalışma ücretlerinin ücret içinde olduğu kabul edilmelidir268. Haftalık çalışma süresi 45 saatin
altında kararlaştırılan bir sözleşmede, ücretin, fazla çalışma ücretini kapsayacak şekilde tespit edilmesi halinde, bu ücretin, taraf iradelerinden anlaşılmadığı sürece, fazla sürelerle çalışma ücretini de kapsayacağını söylemek yanlış olmaz269
.
Fazla saatlerle çalışma ücretinin asıl ücrete dâhil olduğunun kabul edilebilmesi için, öğretide bunun sözleşmede açıkça düzenlenmiş olması gerektiği belirtilmektedir270
. Yargıtay'a göre ise taraflar arasında yazılı bir sözleşme veya bir belge bulunmalıdır271
.
Yargıtay 2002 yılında vermiş olduğu bir kararın da, yazılı belge bulunmadığı sürece fazla mesainin ücretin içinde olduğu kabul edilemez demiştir. Yapılan yargılamada
266
Ekonomi, İş Hukuku, 307; Eyrenci, 223; Narmanlıoğlu, 501; Çenberci, 651; Mollamahmutoğlu, 894; Soyer, 801; Süzek, 755
267
Narmanlıoğlu, 501.
268
Muhittin Astarlı, "Alman ve Türk Hukuklarında Fazla Saatlerle Çalışma Ücretlerinin Asıl Ücrete Dahil Olduğuna ilişkin Sözleşme Hükümleri ve Geçerlilik Koşulları", Kamu- İş, C. 9, S. 4, 2008, 39 vd. (Fazla Çalışma), 57, 58.
269
Astarlı, Fazla Çalışma, 58; "...Davacının davalıya ait işyerinde çalıştığı haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. İş sözleşmesinin 9. maddesinde ücret belirlenirken fazla çalışma ücreti dâhil olmak üzere ücret ödeneceği kararlaştırılmıştır. Mahkemece tanık anlatımları ile gerçekleşen fazla saatlerde çalışmanın fazla çalışma kısmının sözleşme kapsamında bulunduğu kabul edilerek fazla çalışma ücretine karar verilmemiş, sadece fazla sürelerle çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır. Oysa iş sözleşmesinin 9. maddesindeki kural, fazla saatlerle çalışmayı kapsayıp fazla çalışma yanında fazla süreli çalışma da ücretin içinde belirlenmiştir. Çoğun içinde azın bulunacağı doğaldır. Mahkemece fazla süreli çalışma ücreti alacağı isteğinin de reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir." (Y. 9HD. 06.06.2007, E. 2006/30228, K. 2007/18119, Yargı Dünyası, Ocak 2008, 100, 101).
270
Astarlı, Fazla Çalışma, 52.
89
davalı taraf fazla mesai ücretinin asıl ücretin içinde olarak verildiğini beyan etse de Yargıtay taraflar arasında sözleşme ve yazılı belge şartı aramaktadır. Böyle bir belge olmaması durumunda fazla mesainin asıl ücretin içinde olduğu kabul edilemez kararını vermiştir272
.
Öte yandan, gerek öğretiye gerekse Yargıtay‟a göre, iş sözleşmesiyle veya taraflar aralarında yazılı olarak belirledikleri ücret, kanunda belirtilen sınırlar içindeki fazla çalışmalar için geçerlidir. Bilindiği gibi, Kanunda günde en fazla 11 saat çalışmak koşuluyla, yılda ancak 270 saat fazla çalışma yapılabileceği hüküm altına alınmıştır; tespit edilen ücret, sadece bu koşulları sağlayan çalışmalar için karşılık oluşturabilir273
.
Kanuna aykırı olarak günde 11 saatin veya yılda 270 saatin üzerinde yapılan çalışmalar, fazla çalışma ücretine tabi olmaz. Ancak, 270 saatin altında kalması halinde işçi işverene iade de bulunmaz274
.
Asıl ücretin fazla çalışma ücretini de içine alacak şekilde belirlenirken dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise asıl ücret oranının, yapılacak fazla çalışmalarla orantılı olmasıdır. Aksi takdir de edimler arasında orantısızlık ortaya çıkar275
. Edimlerin orantılı olup olmadığı tespit edilirken, öncelikle işçinin gördüğü iş itibariyle o iş kolunda mutad ücreti bulunmalı, daha sonra kararlaştırılan ücretin yaptırılacak fazla çalışmaları karşılayıp karşılamadığı belirlenmelidir276. Asgari ücretle çalışılan işlerde böyle bir anlaşma yapılamaz. Çünkü asgari ücret, normal çalışma karşılığı olarak ödenen ücretin asgari miktarı olduğundan, sözleşme ile buna fazla çalışma ücretinin de dâhil olduğu kararlaştırılamaz277
.
272Y. 9HD. 24.01.2002, E. 2001/16225, K. 2002/731. 273
Ekonomi, Değerlendirme Semineri 2002, 51; Mollamahmutoğlu, Yenilikler, 22; Süzek, Değerlendirme Semineri 2001, 51; Soyer, Değerlendirme Semineri 1991, 25; Astarlı, Fazla Çalışma, 59. "...Dosya içeriğine göre, davacının işyerinde idari kadro olan reyon şefi olarak çalıştığı, kendisi ile imzalanan iş sözleşmesinde, açıkça yılda 270 saat fazla mesainin, kararlaştırılan ücretin içinde olduğu belirtilmiştir. Bu düzenleme geçerlidir. Davacı fazla mesai yapsa da yapmasa da sözleşmedeki ücrete hak kazanacaktır. Ancak fazla mesai yapıldığında, yapılan fazla mesainin yıllık 270 saatlik bölümü anılan ücretin içinde sayılacaktır.", (Y. 9HD, 01.04.2008, E. 2007/33244, K. 2008/7135, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 224 vd). Aynı yönde, Y. 9HD, 23.05.2000, E. 2000/3151, K. 2000/7241, Günay, 2540; Y. 9HD, 31.01.2005, E. 2005/12507, K. 2005/2707, Akyiğit, 1537, 1538; Y. 9HD, 16.12.2008, E. 2008/40088, K. 2008/33769, LiHSGHD, 2009/21, 363-364.
274
Kurucu, 249.
275
Edimler arasındaki açık orantısızlığın, işçinin müzakaya halinden, hafiflik ya da tecrübesizliğinden kaynaklanmaması nedeniyle gabin kapsamında değerlendirilmemesi halinde, ahlaka aykırılık nedeniyle kısmi butlanın söz konusu olması gerektiği yönünde bkz. Astarlı, Fazla Çalışma, 55, 56.
276
Astarlı, Fazla Çalışma, 55.
90
Fazla çalışma ücretlerinin asıl ücretin içinde kararlaştırılması halinde de işveren, fazla çalışma ücretlerini bordroda ayrıca göstermeli ve sözleşme ile belirlenen ücreti ödemelidir278. Normal çalışma ücretinin fazla çalışma ücretini de içerdiğini iddia eden
işveren bunu ispatla yükümlüdür.
Fazla çalışma ücretinin normal ücrete dâhil olması durumu işçinin seçimlik iki hakkından serbest zaman hakkını seçememesi sonucunu doğurur.