A Constituição Federal de 1988, apesar de não expressar literalmente os termos “homoparentalidade”, “multiparentalidade”, “paternidade socioafetiva”, não tendo nem previsão específica que se refira a tais institutos, traz muitos princípios constitucionais que permitem tê-los como direito e dando respaldo para suas interpretações.
Iniciando o elenco de tais princípios, trataremos do mais abrangente que é o princípio da dignidade da pessoa humana que está alocado no início da Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, inciso III, considerado base da República Federativa, ipsis litteris:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania; II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Abordando a universalidade de tal princípio, Maria Berenice Dias expressa que “o mais universal de todos os princípios. É um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos”.27
Relacionando o princípio da dignidade humana ao Direito de Família, Gustavo Tepedino assinala:
A milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, ticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.28
27
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, pág. 59. 4ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2008. Apud. SANTOS, Douglas de Oliveira. A Constituição Federal de 1988 e o surgimento da paternidade socioafetiva – A evolução do conceito de paternidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3532, 3 mar. 2013. Disponível
em: <https://jus.com.br/artigos/23844>. Acesso em: 21 set. 2017.
28 TEPEDINO, Gustavo.
- , in nova família: problemas e perspectivas, p. 48. Apud. GONÇALVES, Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro, vol. 6, pág 22. 14. ed. – São aulo : Saraiva, 2017.
A expressão democrática trazida pela Constituição de 1988, que tem contexto na evolução científica, política e social do século XX, permitiu que as mudanças drásticas sofridas na estrutura familiar pudessem ser respaldada pela dignidade humana. Assim enfatiza Rodrigo da Cunha Pereira:
Todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um „declínio do patriarcalismo‟ e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as constituiç es democráticas.29
Vislumbra-se, portanto, que o princípio basilar da República Federativa do Brasil, apesar de sua macroextensão, derivando outros princípios e com o intuito de resguardar a dignidade de todas as pessoas, tutela também a singularidade de cada indivíduo, sendo essencial ao Direito de Família, pois é o ramo jurídico que concentra um caráter bem humano, comparado aos demais ramos.
Destacamos o princípio da igualdade, que, no Direito de Família, se expressa com a superação do preconceito havido no campo civilista que segregava os filhos havidos no casamento e os extraconjugais. Prevê o art. 227, § 6º da Constituição de 1988, que “os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designaç es discriminat rias relativas à filiação.”30
Tal princípio, consagrando a igualdade entre os filhos, havidos ou não no casamento, abriu o leque para surgimento de novas relações parentais, tirando o foco somente da paternidade consanguínea.
Partindo para o princípio da afetividade, vemos, primeiramente, que a palavra afeto não é expressa literalmente na Constituição, e o Código civilista a expressa somente no que se refere à guarda unilateral. Porém, indiretamente é consagrada a afetividade, como por exemplo, quando foram reconhecidas as uniões
29 PEREIRA, Rodrigo da Cunha.
. Revista Brasileira de Direito de Família, v. 16, p. 5-6. Apud. GONÇALVES, Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro, vol. 6, pág 22. 14. ed. – São aulo : Saraiva, 2017.
30
Brasil. Constituição Federal de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 22 de set. 2017.
estáveis, representação máxima de afeto entre duas pessoas, sem necessariamente está registrada em documento.
O afeto é um grande desdobramento da dignidade humana no âmbito familiar. O autor Paulo Lôbo visualiza a afetividade em dispositivos da Constituição, como bem enumera:
(a) a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF 227 §6º); (b) a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 §§5º e 6º; (c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da família (CF 226 §4º); e (d) o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança, do adolescente e do jovem (CF 227).31
Já no Código Civil de 2002, apesar de expressamente se ver a palavra afeto condicionada à guarda unilateral, no art. 1583 §2º, I, existem outras passagens em que a afetividade é valorizada, como o autor Belmiro Welter bem menciona:
(a) ao estabelecer a comunhão plena de vida no casamento (CC 1511); (b) quando admite outra origem à filiação além do parentesco natural e civil (CC 1593); (c) na consagração da igualdade na filiação (CC 1596); (d) ao fixar a irrevogabilidade da perfilhação (CC 1604); e, (e) quando trata do casamento e de sua dissolução, fala antes das questões pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais.32
O princípio da afetividade, que consiste em considerar as relações de afeto dentro do seio familiar, não restringindo o relacionamento entre os membros da família ao caráter matrimonial, biológico ou registral33, é, pois, o grande instrumento encontrado pelos juristas para explicar os novos arranjos de família contemporâneos. Nas palavras de Berenice Dias:
“um dos mais importantes princípios consagrados na Constituição, tendo em vista que foi por meio deste que se operaram as principais mudanças no âmbito do direito de família, sendo uma dessas modificações e a que
31
LÔBO, Paulo. Código Civil – Famílias, pág 47. Apud. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9º ed.rev.,atual.e ampl. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2013, pág. 73.
32 WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da união estável, pág 49. Apud. DIAS, Maria Berenice. Manual
de direito das famílias. 9º ed.rev.,atual.e ampl. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2013, pág. 73.
33
CARVALHO. Dimas Messias de. – 5. ed. – São aulo : Saraiva, 2017, pág. 90.
realmente interesse ao presente estudo, a modificação do conceito de paternidade.”34.
Analisaremos os princípios da paternidade responsável, do planejamento familiar e do melhor interesse da criança, que são interrelacionados. Essa relação está no fato de a responsabilidade dos genitores serem chamados a realizarem um planejamento familiar e um dever de criação dos filhos lhes sustentando financeiramente, dando-lhes afeto, educação, proporcionando-lhes convivência familiar, e, principalmente, observando sempre o melhor interesse da criança/adolescente/jovem.
Tais princípios estão contemplado nos artigos 226, § 7º, 227, da Constituição Federal de 1988 e nos artigos 3º,4º e 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo bem definidos pela doutrina do Direito de Família.
O da paternidade responsável tem sua função expressa pelas palavras de Dimas Messias de Carvalho:
conferir responsabilidade aos genitores, cônjuges e companheiros no planejamento familiar e criação adequada dos filhos, observando o melhor interesse da criança, econômico, emergencial, afetivo, educacional, social e convivencial.35
O melhor interesse da criança e do adolescente é visto, pelo autor supracitado, como o princípio que orienta conceder a “plena proteção às pessoas em formação, considerando primordialmente seu maior interesse, colocando em segundo plano os interesses dos pais.”36. Este princípio é trazido na Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 198937, promulgada pelo Brasil em 1990, através do Decreto 99.710.38
34
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, pág. 60. 4ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2008.
35 CARVALHO. Dimas Messias de.
– 5. ed. – São aulo : Saraiva, 2017, pág.104.
36 Ibidem, pág. 580.
37 UNICEF. Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em:
https://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm. Acesso em 15 nov. 2017.
38 BRASIL. Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990. Disponível em:
Relacionando-se intrinsecamente aos dois últimos princípios, o do planejamento familiar corresponde à liberdade dada aos pais ou ao genitor, da família monoparental, de procriar, educar e desenvolver seus filhos, sem uma intervenção estatal rígida, cabendo ao Estado somente prover recursos (escola e saúde, por exemplo) para o exercício desse dever familiar.39
Por fim, mesmo não esgotando o elenco de princípios constitucionais relacionados ao Direito de Família, mas buscando explicitar alguns desses, porque adiante trataremos decisão de repercussão geral que irá abordá-los, trataremos do princípio da busca da felicidade, muito apreciado nas ações de família pelos tribunais.
A adoção do princípio da busca da felicidade tem precedentes na Suprema Corte. No Recurso Extraordinário 898060, em cujo voto do relator ministro Luiz Fux, o princípio é detalhado, vemos menções aos referidos precedentes:
“O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana.” (RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 26/08/2011) “Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da „dignidade da pessoa humana‟: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual.” ( D F 132, Rel. in. yres Britto, DJe de 14/10/2011)”40
39
CARVALHO. Dimas Messias de. – 5. ed. – São aulo : Saraiva, 2017, pág.104.
40
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 898060, rel. ministro Luiz Fux, setembro de 2016.
Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE898060.pdf. Acesso em 22 de set. 2017.
Verifica-se, pois, a extrema importância do princípio, mesmo que implícito no artigo 1º, III, da Constituição, posto que eleva o homem ao centro do ordenamento e permite o reconhecimento de suas capacidades de “autodeterminação, autossufici ncia e liberdade de escolha dos pr prios objetivos, proibindo que o governo se imiscua (...) para persecução de vontades particulares.”41
Feito todo um breve apanhado sobre os princípios constitucionais, relacionados à família, que são base para o estudo do Recurso Extraordinário42 898060, objeto do presente trabalho, passamos, pois, a dar-lhe o devido enfoque.