Um importante microssistema jurídico que surge a partir do pré-sal é o regime Jurídico de Exploração & Produção (E&P), que, segundo lições de Oliveira, trata-se de um conjunto de normas, regras, princípios, diretrizes, que regem as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural num
258 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
22-23.
259 STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado: Parte Geral. v. 1. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1978. p. 45.
determinado local ou Estado261. O que se discute no Brasil, modernamente, é a implantação de um novo modelo, denominado marco regulatório do pré-sal.
O petróleo é uma fonte de energia primária de baixíssima substituibilidade, apresentando fundamental importância estratégica para os países que são grandes importadores líquidos, e essa importância é tão alta quanto o grau de dependência de um país em relação a importações de óleo e seus derivados.
Esse hidrocarboneto representa hoje cerca de 40% das necessidades energéticas mundiais, e os preços de outras fontes de energia, notadamente o gás natural, também dependem do preço do petróleo. O preço do barril tem efeitos muito relevantes na determinação do nível de atividade, de investimentos e de exportações dos países grandes produtores, especializados basicamente neste produto, a exemplo de Arábia Saudita e Venezuela, entre outros.
As atividades de E&P262 são bastante complexas e caras, pondera Oliveira.
Têm-se em geral duas fases: a de exploração e a de produção – as atividades (ou etapa) de desenvolvimento geralmente integram uma ou outra, no Brasil integra a fase de produção (artigo 24, Lei n. 9.478/97)263.
O autor segue ensinando que a fase de exploração é aquela em que se pesquisa a existência ou não de óleo/gás numa determinada área. O risco é muito grande quando a área não é bem conhecida, como ocorre, ou ocorria, na maior parte do Brasil264.
Por isso era comum ouvir-se que “Deve-se estender um tapete vermelho quando uma petrolífera estrangeira pretende explorar petróleo no seu país”. O custo é
261 OLIVEIRA, Daniel Almeida de. O Novo Marco Regulatório das Atividades de Exploração e
Produção de Petróleo e Gás Natural no Brasil. O caso pré-sal. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14243>. Acesso em 4 ago 2011.
262 O aprofundamento da fronteira exploratória de E&P no Brasil foi logrado a partir dos programas da
Petrobras intitulados Procap. Os dois primeiros, Procap 1000 e Procap 2000, foram bem sucedidos na década de 90 em viabilizar a produção de petróleo em lâminas d’água de profundidade de 1000 e 2000 metros, respectivamente. Atualmente, está em vigor o Procap 3000, que visa estender a fronteira de produção para os três mil metros de profundidade, novamente um recorde mundial. No caso do Brasil, o desenvolvimento tecnológico mais que compensou o aumento da dificuldade geológica das atividades de E&P em função do aprofundamento da fronteira exploratória, o que não aconteceu integralmente, por exemplo, nos EUA, pelo menos até o presente momento, conforme exposto no capítulo 1 (Almeida, 2002). Em função desta primazia técnica, nos anos de 1991 e 2001 a Petrobras foi premiada na Offshore
Technology Conference, realizada em Houston (Texas, EUA) (CANELAS, André Luís de Souza.
Investimentos em Exploração e Produção após a Abertura da Indústria Petrolífera no Brasil: Impactos Econômicos. Disponível em: <http://www.prh21.ie.ufrj.br/pdfs/00007_investimentos_em_ exploracao_e_producao_apos_a_abertura_da_industria_petrolifera_no_brasil.pdf>. Acesso em 3 ago 2011).
263 OLIVEIRA, Daniel Almeida de. op. cit. 264 Idem.
muito alto, dados os investimentos necessários especialmente em levantamentos sísmicos, sua interpretação e perfuração; além do fato de o lucro da petrolífera em caso de êxito poder ser dimensionado/restringido pelo Estado, por meio das participações governamentais e tributação265.
Já a fase de exploração, tal como a de produção, tem prazo estabelecido, geralmente, em contrato. Advindo o termo final, sem que haja descoberta, a petrolífera deve devolver ao Estado a área sobre a qual desenvolveu a exploração. Note-se que também neste caso o Estado obtém ganho: todas as informações sobre o subsolo (dados geológicos) obtidas pela empresa são repassadas ao Estado, o que faz com que a área
venha a ter um valor muito maior do que valia no início da sua exploração266.
Segue o autor esclarecendo que no mundo são utilizados basicamente quatro modelos de regime de atividades de E&P: a concessão (license), acordo de
participação, partilha de produção e o acordo de serviço (prestação de serviço)267.
Não existe, segundo ele, utilização pura de um modelo, e costumam ter grande distinção de país para país. Ou seja, a concessão de um país pode ter características bastante diferentes da concessão de outro. A distinção entre os modelos é feita com a identificação de características chaves de cada um deles. Antes de se dizer qual é o modelo adotado por um determinado país é preciso que se esclareça qual é a característica que se considera marcante para, somente depois, chamar o modelo de concessão, de acordo de participação, de partilha de produção ou de acordo de serviço268.
Não há concordância entre os estudiosos sobre as características essenciais de cada modelo, sendo comum o mesmo regime de E&P ser classificado de maneira diversa pelos autores. Não é recomendável, portanto, ater-se apenas à classificação feita,
deve-se também ver quais as características essenciais do regime de E&P analisado269.
Pode-se dizer que um regime de E&P é de concessão – em inglês license, que não se confunde com a licença do Direito Administrativo pátrio – quando conferem as petrolíferas o direito de exercer as atividades de exploração e produção sob uma determinada área ofertada pelo Estado, por um tempo determinado, sob seu próprio
265 OLIVEIRA, Daniel Almeida de. op. cit. 266 Idem.
267 Idem. 268 Idem. 269 Idem.
risco e, em caso de êxito, o óleo e o gás extraídos são de sua propriedade, bastando que
paguem compensação financeira ao Estado270271.
Costuma-se classificar a concessão em Concessão Clássica ou Concessão Moderna. Aquela foi a primeira a ser usada e tinha áreas concedidas e o prazo das concessões eram muito extensos, não raro todo o território do país e prazos de 60 (sessenta) anos, com royalties muito baixos e o mercado praticamente dominado por sete empresas privadas (The Seven Sisters)272. Já as concessões modernas têm áreas concedidas e prazo dos contratos bem menores, pagamento de royalties bem mais altos,
estando a maior parte da produção de petróleo, hoje, nas mãos de estatais273.
O modelo Acordo de Participação geralmente é utilizado dentro de outro modelo de regime de E&P, de maneira que acaba sendo considerado apenas um instrumento – v.g., um contrato de joint venture. Foi desenvolvido para substituir a concessão clássica e permitir a atuação de petrolíferas estrangeiras em países cuja legislação limitava ao Estado as atividades petrolíferas ou, ainda, para viabilizar a transferência de tecnologia e um controle maior do país anfitrião (host country) sobre as atividades de E&P. Os riscos da operação e os resultados são divididos entre a petrolífera estrangeira e o Estado, com o repasse da tecnologia empregada (joint venture ou equitaty joint venture)274.
A Partilha de Produção (Production Sharing) também é um modelo usado para substituir a concessão, pelos mesmos motivos expostos no parágrafo anterior. É um regime de E&P largamente utilizado por Estados em desenvolvimento e que detêm grandes reservas de petróleo e gás. É usado por aqueles que querem ter um maior controle sobre a produção, estocagem e venda do petróleo, visando relações internacionais e desenvolvimento econômico do país. Mas se deve notar que estes fins também podem ser atingidos pelo modelo de concessão, por meio de elevação/redução do imposto de exportação sobre o petróleo e seus derivados, por aprovação ou não pelo
270 A Lei n. 9.478/99 (Lei do Petróleo) definiu o modelo de concessão adotado pelo Brasil no seu Art. 26. 271 OLIVEIRA, Daniel Almeida de. op. cit.
272 As Sete Irmãs eram a Royal Dutch Shell (atualmente chamada simplesmente Shell), a Anglo-Persian
Oil Company - APOC (mais tarde, British Petroleum Amoco, ou BP Amoco; Atualmente usa as iniciais BP), a Standard Oil of New Jersey – Exxon (que se fundiu com a Mobil, atualmente, ExxonMobil, Esso no Brasil), a Standard Oil of New York – Socony (mais tarde, Mobil, que se fundiu com a Exxon, formando a ExxonMobil), a Texaco (posteriormente fundiu-se com a Chevron), a Standard Oil of Califórnia - Socal (posteriormente formou a Chevron, que incorporou a Gulf Oil e posteriormente se fundiu com a Texaco) e a Gulf Oil (absorvida pela Chevron).
273 OLIVEIRA, Daniel Almeida de. op. cit. 274 Idem.
Estado dos planos de exploração e de produção de petróleo das petrolíferas concessionárias etc.275.
No modelo de partilha de produção uma empresa estatal ou um órgão público oferta área para que petrolífera explore sob mando de uma comissão operacional conjunta – nomeada pela estatal/órgão público e pela empresa exploradora276.
Nos países que operam com a partilha de produção, normalmente a maioria dos membros dessa comissão operacional é indicada pela estatal/órgão público. Daí ser um modelo indicado apenas quando o país detém pessoal bastante qualificado no setor, sob pena de não conseguir gerir as atividades e ser ludibriado pelas petrolíferas quanto a custos de produção e valores das jazidas de petróleo e gás. A produção é partilhada – daí o nome do modelo. O Estado fica com óleo/gás in natura e atua diretamente na exploração e produção de petróleo e gás, não havendo necessidade de intervenção regulatória forte no setor para fins de evitar efeitos maléficos em outras áreas
econômicas e nas relações internacionais277.
A parte da produção que cabe ao Estado pode ser-lhe dada em dinheiro: a petrolífera pode ser autorizada a vender a parte do Estado ou a ficar com o óleo/gás e remunerar o Estado. Neste caso, verifica-se maior semelhança com o modelo de concessão – no qual a propriedade do óleo/gás prospectado é da petrolífera
concessionária, que paga a compensação financeira ao Estado278.
O modelo de partilha é recomendável para países que possuem baixa estabilidade institucional, que não possuem um sistema de leis sólido, principalmente quanto a tributação e a regulação de atividade petrolífera279.
Por oportuno, quanto ao “acordo de serviço”, tem-se o Contrato Ordinário de Serviço, em que o Estado simplesmente contrata o serviço de uma petrolífera, assumindo todos os riscos da operação, bem como ficando com todo o óleo e gás em caso de êxito; e o Contrato de Serviço de Risco (Risk Service Contract), em que a petrolífera é contratada, mas opera sob seu próprio risco, só recebendo pagamento em caso de êxito (descoberta de óleo/gás)280.
275 OLIVEIRA, Daniel Almeida de. op. cit. 276 Idem.
277 Idem. 278 Idem. 279 Idem. 280 Idem.
O pagamento neste caso, obviamente, é superior ao do outro tipo de contrato, e se dá em óleo/gás, em dinheiro ou em desconto para a compra do óleo produzido. Interessante notar que este modelo foi adotado pelo Brasil entre os anos 1975 a 1988, dividindo espaço com o modelo de monopólio de E&P, sendo os contratos firmados pela Petrobrás com outras petrolíferas281282.
Enfim, esse importante microssistema comunica-se com outro importante ramo do Direito, qual seja, o Direito do Mar.