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O risco da perda de independência do juiz de direito, utilizado por muitos como óbice à instituição da “súmula vinculante”, para nós é nenhum117.

O julgador continuará exercendo seu mister com a liberdade de atuação inerente ao cargo que ocupa, de cuja natureza se extrai a excelência (que, em tudo e por tudo, deve ir além do pronome de tratamento para se transformar em verdadeiro adjetivo à função judicante). Isto não significa, evidentemente, que sua atuação possa ser indiscriminada, absoluta, majestosa, a ponto de não seguir um posicionamento já consolidado por aqueles Tribunais aos quais caiba o exame final da matéria que estaria julgando118.

116 _{Merece registro a manifestação de J. J. Calmon de PASSOS sobre futuro que projeta para a função}

judicante no Brasil: “o juiz do futuro será um juiz participante: nem neutro nem engajado. Não é neutro, porque não vive a ideologia de que na lei está todo o Direito, só lhe cumprindo revelar ou detectar a vontade do legislador. Não é engajado, porque descomprometido com qualquer ideologia oficial. Mais representativo da comunidade do que delegado do Poder. Até certo ponto, um juiz legislador, porque com poderes normativos, mas precipuamente um magistrado, visto como disciplinará, tendo em vista o embate dialético dos interesses em conflito no processo, que deverá ser largamente participativo, mas submetido, em seu desenlace, aos grandes princípios postos pelo legislador maior, mandatário do povo como sociedade política global. Assim, o processo se fará ao mesmo tempo jurisdicional e legislativo, pondo-se como momento intermediário entre a formulação das linhas mestras da convivência social e a exigência da disciplina das contingentes e mutáveis relações dos grupos e comunidades no seio da sociedade política.” (Administração da justiça no Brasil: visão para além do imediato, in: MOREIRA, José Carlos Barbosa (Org.), Estudos de Direito Processual em Homenagem a José

Frederico Marques, São Paulo, Saraiva, 1982).

117 _{A opinião do Ministro Carlos VELLOSO, defensor da “súmula vinculante”, merece atenção; aqui,}

tanto pelos eruditos conhecimentos de sua Excelência, quanto pelo aspecto testemunhal que, deliberadamente, se lhe impôs: “argumentam seus opositores – os da “súmula vinculante” – com a falácia de que a súmula retiraria a independência dos juízes de 1º Grau. Registre-se, todavia, que a súmula vinculante interessa pouco aos juízes. Fui juiz de 1º Grau e sei como se comportam os magistrados, a maioria interessada em resolver rapidamente e racionalmente as questões. Os juízes, de modo geral, quando vão proferir sentença, o que fazem, primeiro, é pesquisar jurisprudência, acompanhando-a, de regra. E se um ou outro deixa de aplicar entendimento consolidado nos Tribunais, cria simplesmente esperanças vãs, por isso que a decisão acabará sendo reformada.” (Poder Judiciário: controle externo e súmula vinculante, in: Revista do Advogado, n.º 75, São Paulo, AASP). No mesmo sentido desta afirmação do Ministro Carlos VELLOSO, não se perca de vista, inclusive, que em vários julgamentos proferidos no Supremo Tribunal Federal é comum que o julgador curve-se à decisão já consolidada pela maioria, acatando-a, mesmo que dela discorde. O importante canal TV Justiça, ao pioneira e acertadamente transmitir julgamentos realizados pelo Supremo Tribunal Federal, mostra à sociedade como aqueles ministros se portam frente a este assunto. No dia a dia, por exemplo, é comum observar o Ministro Marco Aurélio MELLO esclarecer que, quando vota como relator de um processo, adota entendimento consolidado pelo Tribunal; do contrário, quando apenas integra o julgamento, às vezes, até mantém seu ponto de vista posto saber, ao fim e ao cabo, que seu entendimento restará mesmo vencido; porém, ficará registrado. Trata-se, segundo pensamos, de um expediente comum apenas aqueles que, como sua Excelência, inserem-se no contexto e não como o centro do Judiciário.

118 _{Em sentido mais ou menos próximo, confira-se a lição de Diomar Bezerra LIMA (Súmula vinculante:}

Antes pelo contrário.

Muito antes de ser apontado como óbice à instituição da “súmula vinculante”, o papel do magistrado no contexto da estrutura do Poder Judiciário brasileiro deveria ratificar sua adoção.

As facilidades geradas pela internet em nossa sociedade permitem ao juiz – e a qualquer pessoa – identificar como determinada questão ou assunto vem sendo resolvida pelo Judiciário brasileiro.

Qualquer juiz, como qualquer advogado, pesquisa decisões judiciais a respeito da matéria sobre a qual deva se manifestar para proferir suas decisões ou para apresentar seus argumentos.

O precedente jurisprudencial, quanto mais quando sumulado, assume – senão formal, pelo menos informalmente – substancial importância para a sorte de um processo: é bem provável que a decisão pertencente à jurisprudência de um Tribunal seja adotada quando da prolação de outras decisões, sobretudo quando objeto de verbete sumular – e inserido na súmula vinculante, já citada.

Deixar de seguir aquele posicionamento, gratuitamente, é não apenas criar falsas expectativas ao jurisdicionado, como adverte CARLOS VELLOSO, como prolongar um conflito já existente quando, na verdade, o papel do Estado seria o de pacificá- lo o quanto antes.

E não apenas.

perigo do livre arbítrio judicial é cada vez mais patente em nossos dias como decorrência natural da multiplicidade de juízes, fazendo surgir a possibilidade de soluções contraditórias para casos iguais. O lógico e razoável é que, para todo o território submetido à mesma soberania, a solução judicial seja a mesma para casos iguais ou semelhantes. Se assim não acontece, comprometido resultará decerto o valor da segurança que todo sistema jurídico deve proporcionar à sociedade.”

Caminharíamos em sentido oposto a todos os ensinamentos da moderna concepção do processo civil, enquanto meio e não fim em si mesmo: se não fosse imposto o “efeito vinculante” às súmulas, a pretexto de uma maior liberdade funcional do juiz – ou, na contrária, para não afetar a sua independência – a possibilidade de uma decisão conflitante levaria a parte a discutir apenas o “processo”, desesperadamente tentando levar a causa ao conhecimento nem sempre fácil dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal

O que se pretende dizer é que a parte pode perder uma causa cuja tese jurídica já esteja consolidada em sentido favorável à sua pretensão por questões de natureza meramente processuais, v.g., por não conseguir a subida do especial ou do extraordinário119, como em regra soe acontecer na prática do dia-a-dia.

119 _{Não é surpresa para ninguém o alto índice de não admissão de recursos dirigidos às Instâncias}

Superiores, técnicos por excelência. É comum ouvir reclamações no sentido de que são criadas verdadeiras armadilhas aos advogados para que os seus recursos (especial e extraordinário) não sejam conhecidos. Estas reclamações podem até proceder, mas apenas em parte. Lembramos aqui o lamentável episódio da certidão de intimação do acórdão objeto de recurso especial ou extraordinário que, a despeito de não ser dada como obrigatória em lei, propiciou o não conhecimento de grande quantidade de recursos. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, todavia, a sempre eloqüente voz do Ministro Marco Aurélio MELLO assentou em voto que a adoção daquela prática equivaleu à modificação da regra no curso do jogo. Mas o outro lado também deve ser observado. Grande parte das decisões que negam seguimento a recursos dirigidos aos Tribunais Superiores decorrem do despreparo do profissional que os elaborou. Por isto, já defendemos, juntamente com Joel de ANDRADE JUNIOR, a limitação do exercício profissional da advocacia perante os Tribunais Superiores – tema que, de lege ferenda, trataremos nesta dissertação: “sabe-se que, sobretudo no acesso recursal à instância superior, são inúmeras as dificuldades para o processamento das medidas intentadas pelas partes. Não seria demais dizer, nesse sentido, que uma boa parte das decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no particular, acabam esbarrando em óbices processuais, dos quais muitos já expressos em verbete da súmula da jurisprudência de cada uma daquelas cortes. Embora muita crítica haja em relação à progressiva sistemática de inadmissão de recursos aos Tribunais Superiores – às vezes chegando mesmo ao absurdo de modificação das regras do jogo como no episódio das peças de traslado para a formação de instrumento de agravo denegatório – , devemos de igual forma registrar que também uma boa parte dos recursos dirigidos a esses Tribunais pecam em sua elaboração e deixam de cumprir requisitos de admissibilidade. Em razão desses e outros fatores de igual relevância, entendemos que o advogado que pretenda exercer seu ofício nos Tribunais Superiores deva cumprir requisitos objetivos, qual sejam a idade de 35 anos ou mais, o exercício de pelo menos 10 anos de advocacia, suprido se egresso de Ministério Público ou Magistratura em igual período e aprovação em exame específico para esta finalidade, a ser conduzido pelas subsecções da Ordem dos Advogados do Brasil por delegação do Conselho Federal.” (Op. et. loc. cit.)

ANDRÉ RAMOS TAVARES120 trata muito bem do assunto, conseguindo demonstrar que, realmente, o risco da perda da independência do juiz, se adotada a “súmula vinculante”, será nenhum:

“(...) outro ponto a ser devidamente ponderado, portanto, diz respeito à suposta retirada de autonomia do restante do Judiciário pela adoção das súmulas vinculantes dos tribunais superiores. É que, assim como a lei, a súmula seria de aplicação obrigatória pelos magistrados. Contudo, há de se objetar aqui essa posição, lembrando-se que: a) ao magistrado sempre restará avaliar se aplica ou não uma dada súmula a um determinado caso concreto ( a operação de subsunção há de ser feita também aqui), o que amplamente é reconhecido nos precedents do Direito norte-americano; b) de outra parte, também a própria súmula é passível de sofrer uma interpretação, porque vertida em linguagem, tal qual as leis em geral” 121-122_.

Como ele, ROBERTO ROSAS também expressa opinião incontestável ao assunto, tratando de demonstrar que o risco da perda da independência do juiz não existe, adotada a “súmula vinculante”:

120 _{Nesse sentido, mister se faz levar em consideração, todavia, sua advertência, segundo a qual o que se}

critica é o odioso ´crime de hermenêutica´, previsto em projetos em tramitação no Congresso Nacional. Realmente, nessa fase de nossa estrutura social, imputação desta natureza representaria um odioso e indesejado retrocesso: o chamado crime de hermenêutica não merece mais do que o registro no lado negro de nossa história institucional. Ele não apenas retira a independência do juiz, como e mais afronta a profissão do magistrado e a dignidade da pessoa (humana) do juiz

121 _{No mesmo sentido, e com anotações suplementares, Teresa Arruda Alvim WAMBIER, que pondera:}

“haverá súmulas erradas? Talvez. Haverá súmulas inconstitucionais? É provável. Ao juiz caberá não aplica-las, se demonstrar que a situação de fato em que incide aquela súmula não é igual à dos outros; ao juiz caberá também recusar seu cumprimento, se a entender inconstitucional. Isto já ocorre com textos de lei infraconstitucionais.” (Op. et. loc. cit.)

122 _{Depois desta explicação de André Ramos TAVARES, causa ainda mais espécie o risco antevisto por}

João Carlos Pestana de Aguiar SILVA que, apesar de integrante do órgão de cúpula do Judiciário carioca, disse que: a pretensa eficácia vinculativa ou vinculante das projetadas súmulas, a serem produzidas pelas Cortes Superiores Federais, notadamente com força de lei sobreposta à própria lei nova e como meio de redução da pletora de demandas nos tribunais, será a todo tempo por nós combatida como um temerário instrumento de retrocesso jurisprudencial, convertendo juízes monocráticos em medíocres amanuenses carimbadores, progressiva e preguiçosamente acomodados e despreparados para sua constante assessoria jurisdicional aos Tribunais ad quem e ascensão na carreira ao degrau destinado à formação dessas próprias súmulas (Op. et. loc.

cit.). Impressiona, já à primeira vista, o argumento de que se o juiz passou a vida inteira “aplicando” a súmula,

quando chegar a sua vez de elaborá-la não saberá com fazê-lo. Todavia, por tudo o que foi dito por André Ramos TAVARES, Roberto ROSAS, pelos Ministros Carlos VELLOSO e Marco Aurélio MELLO, ambos do Supremo Tribunal Federal e, por fim, por nós, é fácil perceber que deste risco não padecerá o juiz e nem tampouco a magistratura brasileira, sobretudo porque o juiz deve “manter conduta irrepreensível na vida pública e particular” (Lei Orgânica da Magistratura, art. 35, VIII), ou seja, não se lhe permitirá a acomodação sobredita, e nem muito menos o abandono à técnica e à ciência jurídica, de cujo estudo se ocupará de mantê-lo sempre ativo. Não nos parece que a alta vocação judicante permita ao magistrado, que tanto estuda no seu dia a dia – antes do ingresso à concorrida carreira, inclusive –, abandonar seus horizontes qualificados pela excelência que, como dissemos acima, não pode ser um mero pronome de tratamento. E, como bem advertiu Roberto ROSAS, tratará ele – com tempo, inclusive – de questões novas, de lei novas – e não se deslembre o quão intensa é a produção legislativa neste país que, até na forma mais excepcional (medida provisória) é (infelizmente) usual.

“(...) há conteúdo compulsório em tudo isso, e, portanto, obediência a essas decisões, por todos os níveis. Dirão: mas há liberdade do juiz em decidir! Verdade. Mas o verbete de uma súmula somente será decisivo depois de muito debate; por isso, foi sumulado. A liberdade judicial, apanágio do estado democrático, dirige-se a novas questões, a novas leis, a tema em aberto. Aí sim, o juiz, com sua livre decisão, prestará notável serviço à Justiça”123_.