3. GENEL BİLGİLER
3.4. Süspansiyon Sistemlerinin Tipleri
Como já defendido linhas atrás, o direito é entendido neste trabalho (também) como um conjunto de normas jurídicas organizadas harmoniosamente. Dessa forma, se o objetivo é o estudo da proteção da pessoa com deficiência pelo ordenamento jurídico, ainda que mais especificamente no âmbito tributário, de suma importância a compreensão do que são normas jurídicas, quais seus elementos e suas estruturas. Somente a partir daí, é possível ao estudioso do direito compreender quais são os instrumentos (sanções negativas ou sanções positivas; regras ou princípios) colocados a sua disposição para, de fato, proporcionar essa proteção.
Muito se discutiu e continuará a se discutir a respeito dos elementos que diferenciam a norma jurídica das diversas espécies de normas, como as normas morais, as normas sociais e as normas religiosas. Em outras palavras, a indagação sobre se uma determinada norma é jurídica não apresenta soluções unânimes na doutrina no que diz respeito a quais requisitos devem ser considerados para uma resposta satisfatória.
Robert Alexy já alertava acerca da dificuldade em conceituar a norma jurídica, pois “não é de surpreender que a discussão acerca do conceito de norma como conceito
196 BOBBIO, 2011, p. 48. 197 Ibid., p. 116.
65 fundamental da Ciência do Direito não tenha fim. Toda definição desse conceito implica decisões sobre o objeto e o método da disciplina, ou seja, sobre seu próprio caráter”198.
De qualquer forma, Tercio Sampaio Ferraz Jr. preleciona a importância da norma jurídica para a compreensão do fenômeno jurídico, pois o conceito de norma jurídica é “um centro teórico organizador de uma dogmática analítica”199.
Para ele, embora não se desconheça que o jurista também é um cientista social ao conceber normativamente as relações sociais, é relevante reconhecer que a norma é o critério fundamental de análise do jurista, tendo em vista que o fenômeno jurídico revela-se como “um conjunto de proibições, obrigações, permissões, por meio do qual os homens criam entre si relações de subordinação, coordenação, organizam seu comportamento coletivamente, interpretam suas próprias prescrições, delimitam o exercício do poder etc”200.
Conforme Paulo de Barros Carvalho, a função pragmática da linguagem do direito é a prescritiva de condutas, “pois seu objetivo é justamente alterar os comportamentos nas relações intersubjetivas, orientando-os em direção aos valores que a sociedade pretende implantar” 201.
Reside neste ponto o grande diferencial entre as normas jurídicas e as leis científicas, pois, segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr. as primeiras prescrevem a normalidade do comportamento e as segundas descrevem a normalidade202.
Sob um olhar eminentemente positivista, a identificação da norma jurídica se dá a partir do ato de autoridade, pois a norma é a expressão do poder. Conforme sustenta Norberto Bobbio, independentemente da forma, do conteúdo ou da finalidade, a norma jurídica é aquela emanada pelo poder soberano, ou seja, pelo poder que não é inferior a nenhum outro em uma dada sociedade, “visto que só quem detém o poder está em posição de decidir o que é essencial, e de tornar efetivas as suas decisões”203.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. preleciona que a positivação “assegura uma enorme disponibilidade de endereçados, pois o direito não depende mais do status, do saber, do sentir de cada um, embora, ao mesmo tempo, continue sendo aceito por todos e cada um”204, de forma que o “jurista reconhece o caráter jurídico das normas por seu grau de
198 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. 4. tiragem.
São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 52.
199 FERRAZ JUNIOR, 2013, p. 76. 200 FERRAZ JUNIOR, loc. cit. 201 CARVALHO, P., 2012, p. 31. 202 FERRAZ JUNIOR, op. cit., p. 78. 203 BOBBIO, 2014, p.149.
66 institucionalização, isto é, pela garantia do consenso geral presumido de terceiros que a elas confere prevalência”205.
Referido doutrinador define as normas jurídicas como:
[...] expectativas contrafáticas, que se expressam por meio de proposições de dever-ser (deve, é obrigatório, é proibido, é permitido, é facultado), estabelecendo-se entre os comunicadores sociais relações complementares
institucionalizadas em alto grau (relação metacomplementar de
autoridade/sujeito), cujos conteúdos têm sentido generalizável, conforme núcleos significativos mais ou menos abstratos206.
Aurora Tomazini de Carvalho leciona que o termo norma jurídica pode ser utilizado para denotar os enunciados do direito positivo (S1 - plano físico), as significações isoladamente consideradas (S2 - proposições jurídicas), as significações deonticamente estruturadas (S3 - normas jurídicas) e o plano da contextualização das significações estruturadas (S4 - sistema jurídico)207. Nas duas primeiras situações, trata-se de norma jurídica em sentido amplo; nas duas últimas, de norma jurídica em sentido estrito.
Paulo de Barros Carvalho defende que, ainda que reconhecida a ambiguidade da expressão “normas jurídicas”, há interesse em manter a secular diferenciação entre norma jurídica em sentido amplo e norma jurídica em sentido estrito208.
Para evitar equívocos, é importante trazer a diferença entre norma jurídica e enunciado normativo. A norma jurídica em sentido estrito sempre é o resultado da interpretação do enunciado normativo ou dos enunciados normativos, que são classificados como normas jurídicas em sentido amplo (S1 – plano físico). Este, por sua vez, é o texto escrito em um instrumento introdutor de norma, ou seja, a Constituição, uma lei, um decreto, uma portaria. Para Norberto Bobbio:
Por enunciado entendemos a forma gramatical e linguística pela qual um determinado significado é expresso, por isso a mesma proposição pode ter enunciados diversos, e o mesmo enunciado pode exprimir proposições diversas. Uma mesma proposição pode ser expressa por enunciados diversos quando se altera a forma gramatical209.
De conseguinte, conforme ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho:
[...] Uma coisa são os enunciados prescritivos, isto é, usado na função pragmática de prescrever condutas; outra, as normas jurídicas, como significações construídas a partir dos juízos condicionais, compostos pela associação de duas ou mais proposições prescritivas210.
205 FERRAZ JUNIOR, 2013, p.83. 206 Ibid., p.87 207 CARVALHO, A., 2014, p. 284. 208 CARVALHO, P., 2013, p. 128. 209 BOBBIO, 2014, p.75. 210 CARVALHO, P., 2012, p. 46.
67 De acordo com André Fellet, “encontra-se relativamente pacificado em doutrina, atualmente, que normas são dispositivos legais ou constitucionais interpretados”211.
Levando em conta o conceito de norma jurídica em sentido estrito, Aurora Tomazini de Carvalho preleciona que ela pode ser definida como a “significação construída a partir dos enunciados do direito positivo estruturada na forma hipotético-condicional “D(H→C)”212.
As regras jurídicas, portanto, possuem uma proposição-hipótese “H”que descreve um fato. Caso verificado esse fato na realidade social, implicará a proposição-consequente “C”, que nada mais é do que uma relação jurídica entre dois sujeitos (S’ R S’’), modalizada com um dos três operadores deônticos: obrigatório (O), permitido (P) ou proibido (V)213.
Observa-se que essa estrutura na forma hipotético-condicional é observada por todas as normas jurídicas do sistema, inclusive as normas tributárias, o que permite afirmar que sintaticamente, considerando o plano das normas jurídicas, o direito é homogêneo.
Quando se fala que todas as normas jurídicas obedecem à mesma estrutura lógica, não se quer dizer, contudo, que sempre haverá apenas uma hipótese e apenas uma consequência. Outras configurações também são possíveis em decorrência da matéria do conteúdo das variáveis da fórmula eleita pelo legislador e pelos valores existentes em uma dada sociedade, como por exemplo, uma só hipótese para várias consequências, várias hipóteses para uma única consequência e várias hipóteses para várias consequências, associadas conjuntiva ou disjuntivamente, como leciona Aurora Tomazini de Carvalho214.
Não se pode deixar de mencionar que, ao considerar as normas jurídicas como prescritivas de condutas, ganha relevância o estudo da imprescindibilidade ou prescindibilidade da sanção, além da sua própria compreensão.
Oportuno trazer à baila a crítica formulada por Joseph Raz acerca da importância excessiva conferida por algumas teorias às sanções. Ele sustenta que o sucesso real das sanções como meio para atingir os resultados desejados não depende da probabilidade geral de que elas sejam aplicadas, mas da certeza ou alta probabilidade de que elas sejam aplicadas em casos particulares, ou seja, da probabilidade de que a investigação e a acusação tenham sucesso, de que o cidadão lesado procure o judiciário, exerça seu direito de ação e consiga um julgamento favorável, de que o infrator tenha condições efetivas de pagar em caso de sanção
211 FELLET, André. Regras e princípios, valores e normas. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 107. 212 CARVALHO, A., 2014, p. 291.
213 Ibid., p. 291. 214 Ibid., p. 310.
68 pecuniária, da disposição do réu de correr riscos e dos benefícios que ele possa ter em caso de violação da lei215.
Segundo Norberto Bobbio, norma jurídica é a norma “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”216, em outras palavras, “para definir a norma jurídica bastará dizer que a norma jurídica é aquela que pertence a um ordenamento jurídico”217, que, por sua vez, é dotado de sanção. De acordo com referido doutrinador, a sanção está no ordenamento jurídico como um todo e não em cada norma jurídica em particular. Em consequência, na tentativa de esclarecer a existência de normas sem sanção, mas sem desconsiderar que a sanção é um elemento importante, Norberto Bobbio busca uma solução menos radical e amplia o olhar para colocar a sanção organizada como elemento integrador do ordenamento jurídico e não de normas específicas; basta, portanto, que a maior parte das normas desse sistema sejam sancionadas218.
Isso porque, além das normas de conduta, existem as chamadas normas de estrutura ou de competência, que são “aquelas normas que não prescrevem a conduta que se
deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos por meio dos quais emanam normas de conduta válidas”219, que, segundo Noberto Bobbio, não são dotadas de sanção.
Essas normas de estrutura não se restringem à tripartição clássica das normas de conduta em normas imperativas, proibitivas e permissivas, mas em nove espécies diferentes: normas que mandam mandar, normas que proíbem mandar, normas que permitem mandar, normas que mandam proibir, normas que proíbem proibir, normas que permitem proibir, normas que mandam permitir, normas que proíbem permitir e normas que permitem permitir220.
A diferença entre regra de conduta e regra de estrutura pode ser assim sintetizada nas palavras de Paulo de Barros Carvalho:
“[...] as regras de comportamento e as regras de estrutura. Enquanto as primeiras estavam diretamente voltadas para a conduta das pessoas, nas suas relações de intersubjetividade, as últimas (de estrutura) dispunham sobre a criação de órgãos, procedimentos e de que maneira as normas deveriam ser criadas, transformadas ou expulsas do sistema221.
De acordo com Aurora Tomazini Carvalho, mesmo as normas de estrutura são normas de conduta em sentido amplo. Isto porque todas as regras jurídicas são normas de 215 RAZ, 2012, p. 310. 216 BOBBIO, 2011, p. 42. 217 Ibid., p. 43. 218 Ibid., p.166. 219 Ibid., p. 47. 220 Ibid., p. 60.
69 conduta em sentido amplo. Trata-se de uma classe universal. Contudo, algumas das normas jurídicas formam uma subclasse própria, que é denominada de normas de estrutura. Todas as demais formam a classe das normas de comportamento em sentido estrito222.
Por certo a análise deve ter como antecedente a compreensão do que seria a sanção. O termo sanção (negativa) pode ser compreendido como uma consequência desagradável imputada pelo legislador àquele que transgride uma norma ou como uma relação jurídica formada entre o titular do direito violado e o Estado (relação processual de cunho sancionatório). Para fins do presente trabalho, essas duas compreensões serão úteis para identificar as ações afirmativas como opção possível de proteção da pessoa com deficiência no âmbito tributário.
Isso porque, considerando a sanção (negativa) como consequência desagradável imputada como consequência pelo descumprimento do que fora estabelecido na norma jurídica, é preciso compreender que, embora essa acepção tenha sido a mais utilizada no decorrer do tempo, houve uma ampliação de significado de sanção para abarcar também as chamadas “sanções positivas”, aplicadas no caso de observância do comando inserto na norma jurídica.
A partir desse novo olhar sobre a sanção como consequência da observância da norma jurídica, Tercio Sampaio Ferraz Júnior, na apresentação do livro “Teoria do ordenamento jurídico” de Norberto Bobbio, esclarece a evolução histórica que proporciona esse novo ponto de vista, ampliando a concepção de sanção para também abarcar as chamadas “sanções positivas” e, em consequência, vislumbrando não apenas a sanção como sentido negativo, como “ameaça”, mas também, como “promessa” ou “uma consequência agradável”,
in verbis:
Na verdade, como iria observar Bobbio em seus últimos escritos sobre o problema, a distinção entre sanções negativas e positivas e o relativo desconhecimento, para o Direito, das positivas, reproduzia, no fundo, uma concepção de sociedade típica do século XIX. Com efeito, a importância conferida, no mundo jurídico, à sanção negativa reproduzia (caso de Jhering) a distinção hegeliana entre sociedade civil e Estado e a cisão entre a esfera de interesses econômicos e a de interesses políticos, entre a condição de burguês e a de cidadão, típica da sociedade industrial do século passado. Em princípio, nessa concepção, o Estado assumia a função de custodiar a ordem pública e o Direito se resumia, particularmente, em normas negativas (de proibição), com prevalência óbvia das sanções negativas.
Modernamente, no entanto, a própria transformação e o aumento de complexidade industrial vieram colocando as coisas em outro rumo. Não resta dúvida de que, sobretudo a partir da Segunda Guerra mundial, o Estado cresceu para além de sua função protetora-repressora, aparecendo até muito
70 mais como produtor de serviços de consumo social, regulamentador da economia e produtor de mercadorias. Com isso, foi sendo montado um complexo sistema normativo que lhe permite, de um lado, organizar sua própria máquina de serviços, de assistência e de produção de mercadorias, e, de outro, montar um imenso sistema de estímulos e subsídios. Ou seja, o Estado, hoje, substitui, ainda que parcialmente, por exemplo, o próprio mercado na coordenação da economia, tornando-se o centro da distribuição da renda, ao determinar preços, ao taxar, ao subsidiar.
Ora, nesse contexto, uma norma jurídica da sanção, limitada ao papel das sanções negativas e, pois, ignorando o papel assistencial, regulador e empresarial do Estado, estaria destinada a fechar-se num limbo, entendendo mal, porque entenderia limitadamente a relação entre o Direito, o Estado e a sociedade223.
Dessa forma, ainda de acordo com Tercio Sampaio Ferraz Júnior, essa alteração de posicionamento também pode ser vislumbrada no direito tributário, em que os incentivos fiscais são caracterizados por serem sanções premiais ou sanções positivas, uma vez que são concedidos após o cumprimento da norma jurídica e que representam um mecanismo eficaz de encorajamento de uma conduta (sanção-prêmio) e não o seu desencorajamento (sanção- castigo)224.
Norberto Bobbio defende que a imagem tradicional do direito como ordenamento protetivo-repressivo cedeu lugar a uma nova imagem, qual seja, a do ordenamento jurídico com função promocional, diante dos novos desafios assumidos pelo Estado, consistentes na criação de mecanismos que busquem encorajar comportamentos. Para ele, a função promocional é realizada por meio das sanções positivas, ou seja, por mecanismos denominados genericamente de incentivos, que não visam impedir atos socialmente indesejáveis – que é o fim almejado pelas penas, multas, indenizações, reparações, restituições e ressarcimentos –, mas objetivam promover a realização dos atos desejáveis socialmente. Trata-se de uma função que não é nova, mas que se encontra em contínua ampliação, tornando inadequada a teoria do direito que apenas se detenha na função tradicional protetora dos interesses daqueles que fazem as leis e repressiva das ações que se oponham a esses interesses225.
No ordenamento protetivo-repressivo o ponto de interesse são os comportamentos sociais não desejados e a adoção de mecanismos para impedir a sua prática, ao passo que, no ordenamento promocional a atenção é direcionada para os comportamentos socialmente
223 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Apresentação in BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico.
Tradução de Ari Marcelo Solon. São Paulo: EDIPRO, 2011, p. 25/26.
224 Id., 2013, p. 94.
225 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela
Beccaccia Versiani. Revisão técnica de Orlando Seixas Bechara, Renata Nagamine. Barueri: Manole, 2007, p. XII.
71 desejáveis, de forma a incentivar não só a sua ocorrência, como também a recalcitrância. Sob outro prisma, enquanto na primeira situação objetiva-se a manutenção do status social, na segunda situação, o objetivo é a mudança social.
No âmbito tributário, Luís Eduardo Schoueri defende que as normas tributárias, além da função arrecadadora, podem possuir, a partir de uma análise eficacial, outras funções como distribuidora da carga tributária, indutora e simplificadora226. Para ele, “por normas tributárias indutoras se entende um aspecto das normas tributárias, identificado a partir de uma de suas funções, a indutora”227. Por meio delas, “o legislador vincula a determinado comportamento um consequênte, que poderá consistir em vantagem (estímulo) ou agravamento de natureza tributária”228.
A fórmula lógica representativa da sanção negativa é “‘Se fazer A, deves B’ ou seja, tens a obrigação de submeter-se ao mal da pena”, ao passo que a fórmula no caso da sanção positiva é “‘Se fazer A, podes B’, isto é, tens o direito de obter o bem do prêmio”229.
Norberto Bobbio ainda traça uma diferenciação entre incentivos e prêmios. Para ele, os incentivos são medidas destinadas a acompanhar a execução de determinada atividade econômica, facilitando o seu exercício. Os prêmios são medidas que objetivam oferecer uma satisfação àquele que realizou uma determinada atividade e são concedidos após a finalização de determinada atividade. Ademais, para ele, apenas os prêmios se inserem na categoria das sanções positivas, pois o contrário de prêmio é pena, que é o exemplo mais típico de sanção negativa. Por outro lado, o contrário de incentivo é desincentivo, que não pode ser incluído no conceito de sanção negativa, por mais que esse conceito seja ampliado230.
A diferença, portanto, reside no elemento temporal para a obtenção da “vantagem”. Isso porque a técnica de encorajamento pode preceder ou ocorrer durante a realização do comportamento desejado, caso em que se verificam os “incentivos”, como a técnica do encorajamento. Pode, ainda, incidir apenas depois da realização do comportamento pela obtenção da respectiva recompensa, ocasião em que se têm os prêmios.
Esclarecido de outro modo, é possível o encorajamento por meio da interferência nas consequências do comportamento (prêmio) ou sobre o próprio comportamento, nesse caso mediante interferências na modalidade, na forma e nas condições dele (incentivos).
226 SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p. 40.
227 Ibid., p. 30.
228 SCHOUERI, loc. cit. 229 BOBBIO, 2007, p. 19. 230 Ibid., p. 72.
72 De conseguinte, enquanto que os casos de subvenção, de concessão de uma contribuição financeira ou facilitação de crédito configuram exemplos de incentivo/facilitação, pois tornam menos oneroso o custo da operação, seja pelo oferecimento dos meios necessários para a sua execução, seja pela diminuição dos ônus, a consignação de um prêmio para um comportamento conforme a conduta prescrita ou a concessão de uma isenção fiscal são exemplos de prêmio/sanção positiva, pois tornam a operação atraente, assegurando a quem a realiza a obtenção de uma vantagem ou o afastamento de uma desvantagem, desde que observado o comportamento. Os benefícios fiscais são, portanto, também classificados como “sanções positivas” por Norberto Bobbio231.
Por outro lado, conforme já adiantado, o termo sanção também pode ser compreendido como relação jurídica sancionadora.
De acordo com Norberto Bobbio, a sanção jurídica não deve ser vista como o uso da força, seja ela entendida como o conjunto de meios destinados a constranger pela força, seja ela entendida como “forçar”. Ao invés disso, ela deve ser entendida como uma reação à violação que, por sua vez, é garantida, em última instância, pelo uso da força. Para ele, a indenização de um dano, o pagamento de uma multa ou a revisão de um contrato abusivo não se confundem com o uso da força, pois consistem no cumprimento das obrigações secundárias ou sanções jurídicas. O elo entre essas obrigações secundárias (sanções jurídicas) e a força é estabelecido pela circunstância de que o cumprimento dessas obrigações é garantido, primeiramente, pela ameaça de colocar em movimento e, depois, pela efetiva colocação em andamento de um aparato executivo, que é dotado de meios coativos, cuja razão de existir é conseguir pela força o cumprimento da obrigação secundária ou, então, um cumprimento alternativo ou substitutivo. Apenas com esta concepção de sanção jurídica será possível