4. MATERYAL VE YÖNTEM
4.3. Pasif Süspansiyon Sistemli Koltuğun Dinamik Modeli
Nesse ponto do trabalho, reporta-se ao quanto já exposto no item “2.3.2 Igualdade
como critério para a concretização do valor justiça”, em que foi defendido que a igualdade é
271 ALEXY, 2015, p. 144. 272 TORRES, 2005, p. 195. 273 TORRES, loc. cit. 274 ÁVILA, 2015, p. 88. 275 FELLET, 2014, p. 206.
83 um critério válido para a realização do valor justiça. A partir das ideias lá expostas, permite-se aprofundar na análise do princípio da igualdade, que serve de fundamento para a adoção das ações afirmativas tributárias.
De acordo com Tercio Sampaio Ferraz Jr., as discussões modernas sobre a justiça costumam encará-la sob dois aspectos: formal e material. No aspecto formal, a justiça “aparece como um valor ético-social de proporcionalidade em conformidade com o qual, em situações bilaterais normativamente reguladas, exige-se a atribuição a alguém daquilo que lhe é devido”276, ou seja, justiça é dar a cada um o que é seu. Por outro lado, “a conformidade ou não com critérios sobre o que e a quem é devido é o problema do aspecto material da justiça”277.
Nessa esteira, sob o aspecto formal da justiça, a lei deve ser aplicada a todos indistintamente, coincidindo a justiça com o princípio da igualdade em sua vertente também formal.
A Lei não deve servir como instrumento para a criação de privilégios ou perseguições. Ela deve, em observância ao princípio da isonomia incorporado nos textos constitucionais em geral, regular a vida em sociedade tratando equitativamente todos os cidadãos. Por decorrência, “ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela há de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao próprio ditame legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações equivalentes”278.
Robert Alexy, ao analisar o art. 3º, §1º, da Constituição alemã, que possui redação similar ao art. 5º, caput, da Constituição brasileira – “todos são iguais perante a lei”, leciona que por muito tempo esse princípio gerou apenas um dever de igualdade na aplicação do direito e não na criação do direito, de forma que o legislador podia discriminar como quisesse279.
Contudo, a mera igualdade na aplicação da lei já era uma consequência lógica das normas jurídicas, que expressam sempre um “dever-ser”. Desse modo, o dever de igualdade na aplicação da lei confunde-se com o dever inerente a qualquer norma jurídica válida, ou seja, a norma jurídica deve ser aplicada a todos os casos em que ocorrer a hipótese prevista em seu antecedente e não deve ser aplicada quando a hipótese não ocorrer. Por meio dessa compreensão do princípio da igualdade, “[o] legislador pode discriminar como bem lhe
276 FERRAZ JUNIOR, 2013, p. 333. 277 FERRAZ JUNIOR, loc. cit.
278 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 23. tiragem.
São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 10.
84 aprouver; desde que suas normas discriminatórias sejam observadas em todos os casos, o dever de igualdade na aplicação da lei terá sido satisfeito”280.
Entretanto, segundo ele, o Tribunal Constitucional Federal alemão desde o início adotou o entendimento da ampliação do princípio da igualdade para também abarcar a vinculação do legislador281.
É, entretanto, na concepção material da justiça que surge a problematização da concretização do princípio da igualdade na sua concepção de justiça distributiva.
De acordo com Joaquim Benedito Barbosa Gomes:
A noção de igualdade, como categoria jurídica de primeira grandeza, teve sua emergência como princípio jurídico incontornável nos documentos constitucionais promulgados imediatamente após as revoluções do final do século XVIII. Com efeito, foi a partir das experiências revolucionárias pioneiras dos EUA e da França que se edificou o conceito de igualdade perante a lei, uma construção jurídico-formal segundo a qual a lei, genérica e abstrata, deve ser igual para todos, sem qualquer distinção ou privilégio, devendo o aplicador fazê-la incidir de forma neutra sobre as situações jurídicas concretas e sobre os conflitos interindividuais. Concebida para o fim específico de abolir os privilégios típicos do ancien régime e para dar cabo às distinções e discriminações baseadas na linhagem, no rang, na rígida e imutável hierarquização social por classes (classem ent par ordre), essa clássica concepção de igualdade jurídica, meramente formal, firmou-se como idéia-chave do constitucionalismo que floresceu no século XIX e prosseguiu sua trajetória triunfante por boa parte do século XX282.
Humberto Ávila defende que compreender o princípio da igualdade apenas como “igualdade perante a lei” enseja dois problemas, pois deixa de obrigar o Poder Legislativo a observar o princípio da igualdade na elaboração das normas e, por decorrência, “permite que lei cujo critério de discriminação é irrazoável sejam havidas como constitucionais desde que sejam aplicadas de modo uniforme a todos os cidadãos”283.
De acordo com Flávia Piovesan, a concepção da igualdade pode ser vista sob o prisma de três vertentes: a) a igualdade formal que é representada pela fórmula “todos são iguais perante a lei” e que foi de suma importância, num primeiro momento, para a abolição de privilégios; b) a igualdade material em sua vertente redistributiva, que corresponde ao ideal de justiça social e distributiva; e c) a igualdade material em sua vertente de reconhecimento,
280 ALEXY, 2015, p. 394. 281 Ibid., p. 395.
282 GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. As ações afirmativas e os processos de promoção da igualdade efetiva
in Cardernos do CEJ, vol. 24: Seminário Internacional: as minorias e o direito, 2003, p. 89. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/serie-cadernos/Volume%2024%20-%20SEMINARIO%20
INTERNACIONAL%20AS%20MINORIAS%20E%20O%20DIREITO.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2015.
85 que corresponde ao ideal de justiça enquanto reconhecimento das diversas identidades, representadas por critérios de gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia284.
Ingo Wolfgang Sarlet esquematiza a compreensão do princípio da igualdade em três fases. A primeira fase equivalia à noção de que todos os homens são iguais perante a lei, de sorte que o princípio da igualdade correspondia à exigência de generalidade e prevalência da lei. A segunda fase corresponde à atribuição de um sentido material à igualdade, diante da constatação de que a igualdade formal não afastava, por si só, situações de injustiças. Migrou- se de uma igualdade perante a lei e na aplicação da lei para uma igualdade também “na lei”285.
Por fim, para ele, a terceira fase corresponde à evolução do princípio da igualdade no âmbito do constitucionalismo moderno e equivale à compreensão desse a partir de um dever de compensação das diversas desigualdades existentes (sociais, econômicas e culturais), também chamada de igualdade social ou de fato, embora esses termos nem sempre sejam entendidos da mesma forma286.
Observa-se que, a igualdade, na concepção formal, é tomada como pressuposto, já na concepção material, a igualdade é tomada como o fim a ser perseguido. Dessa forma, na concepção formal de igualdade, “ela é tomada como pressuposto, como um dado e um ponto de partida abstrato. Para a concepção material de igualdade, esta é tomada como resultado ao qual se pretende chegar, tendo como ponto de partida a visibilidade às diferenças”287.
Contudo, nesse período de alteração da exata compreensão do princípio da igualdade – perda de espaço para a igualdade formal em detrimento da igualdade material – surge, de acordo com Joaquim Benedito Barbosa Gomes, a ideia de “igualdade de oportunidades”. Para tanto, criam-se diversos experimentos constitucionais com o objetivo de extinguir ou minorar o peso das desigualdades econômicas e sociais, promovendo a justiça social288.
Conforme os ensinamentos de Robert Alexy, o enunciado clássico “[o] igual deve ser tratado igualmente; o desigual, desigualmente” deve ser assim interpretado no que se refere à primeira parte, por meio da seguinte norma de tratamento igual: “[s]e não houve uma
284 PIOVESAN, 2012, p. 28.
285 SARLET, Ingo Wolfgang. Igualdade como direito fundamental na Constituição Federal de 1988: Aspectos
gerais e algumas aproximações ao caso das pessoas com deficiência in Manual dos direitos da pessoa com deficiência. Carolina Valença Ferraz et al. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 75.
286 SARLET, loc. cit. 287 PIOVESAN, loc. cit. 288 GOMES, 2003, p. 91.
86 razão suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, então, o tratamento igual é obrigatório”289.
Já a segunda parte deve ser interpretada pela norma de tratamento desigual, ou seja, “[s]e houve uma razão suficiente para o dever de um tratamento desigual, então, o tratamento desigual é obrigatório”290.
Esses seriam os pressupostos, segundo Robert Alexy, para o dever, para a proibição e para a permissão de um tratamento igual ou desigual, mas, de certa forma, não esclarece o que seria de fato, um tratamento igual ou um tratamento desigual. Referida fórmula legitima obrigações para que o Estado crie uma igualdade fática?
O confronto entre a igualdade fática e a igualdade jurídica cria um paradoxo, pois ao se promover uma igualdade fática, diante das diferenças existentes, teria que justificar uma desigualdade jurídica. Ao passo que, ao se defender uma igualdade jurídica, estar-se-ia mantendo a desigualdade fática.
Segundo Robert Alexy, há uma carga argumentativa a favor da igualdade jurídica e não a favor da igualdade fática, mas “uma discriminação com o objetivo de fomentar a criação de uma igualdade fática somente é obrigatória se houver razões suficientes para tanto”291. Nesse caso, o princípio da igualdade fática exerce o papel de fundamentar o direito a um tratamento jurídico desigual, que se faz necessário para a promoção de uma igualdade fática292. Há um direito subjetivo à criação de uma igualdade fática por meio de uma desigualdade jurídica.
Celso Antônio Bandeira de Mello, ao discorrer sobre o conteúdo jurídico do preceito isonômico, partindo da afirmação de que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, busca traçar os parâmetros para identificar quem são os iguais e quem são os desiguais.
De acordo com ele, para verificar se uma norma viola o princípio da isonomia faz- se necessário, primeiramente, perquirir qual o critério que foi eleito como discriminatório. Em segundo lugar, cabe investigar se há justificativa racional para, a partir do critério escolhido, conferir tratamento jurídico desigual. Por último, deve-se analisar, no caso concreto, se a escolha realizada abstratamente respeita os valores prestigiados no sistema constitucional, in
verbis: 289 ALEXY, 2015, p. 421. 290 Ibid., p. 422. 291 Ibid., p. 426. 292 Ibid., p. 422.
87 Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões:
a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados293.
O desrespeito a quaisquer dos três aspectos acima elencados ensejará a violação ao princípio da igualdade, ou seja, para que a norma jurídica esteja em consonância com o princípio isonômico, ela deve observar cumulativamente aos reclamos provenientes de todos os aspectos mencionados. De conseguinte, haverá ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:
I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.
II – A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fato “tempo” – que não descansa no objeto – como critério diferencial.
III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados.
IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente.
V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita294.
Em face de todo o exposto, é possível considerar que o princípio da igualdade é materialmente neutro e comparativo-valorativo, conforme a lições de José Ricardo do Nascimento Varejão:
[...] pode-se definir o princípio jurídico da igualdade como princípio materialmente neutro, comparativo-valorativo, construído a partir das peculiaridades de cada sociedade e voltado a estabelecer a uniformidade de tratamento entre situações juridicamente similares ou de constituir legítimas desigualações isonômicas entre situações juridicamente distintas, tomando- se por base, em qualquer caso, critério razoavelmente eleito e suficientemente adequado ao alcance das específicas razões da comparação proposta295.
293 MELLO, 2014, p. 21. 294 Ibid., p. 47/48.
295 VAREJÃO, José Ricardo do Nascimento. Princípio da igualdade e direito tributário. São Paulo: MP Ed.,
88 De conseguinte, forçoso concluir que a adoção de ações afirmativas tributárias possui como finalidade a concretização do princípio da igualdade na sua acepção material, ou seja, de proporcionar iguais oportunidades às pessoas com deficiência.
O estudo não pode neste momento prosseguir sem a correta identificação dos titulares de referida proteção. Em outras palavras, é preciso compreender quem são as pessoas com deficiência para o ordenamento jurídico brasileiro.
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