D. JOEL COLÓN-RÍOS’UN MAKALES İNDEN YAPILMIŞ USULSÜZ ALINTILARA ÖRNEKLER
III. AL İ RIZA ÇOBAN’IN MUHTEMEL SAVUNMALARI VE BUNLARA KAR ŞI CEVAPLARIMIZ
114 No mesmo sentido, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1166.
115 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 389-390. 116
O prazodo aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado, integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, projetando o contrato de trabalho pelo termo
deste. Assim, a duração do contrato será correspondente à soma do período da prestação dos serviços ao prazo do aviso prévio.
Daí advêm diversas consequências, como: a data da baixa da carteira de trabalho será a do término do prazo do aviso prévio ou de sua projeção, no caso do indenizado117; o tempo deste será levado em consideração para o cálculo de verbas rescisórias, como férias e décimo terceiro salário, para contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)118 e para a incidência da indenização adicional prevista no art. 9º, da Lei nº 6.708/1979119.
Sobre referida indenização adicional, dispõe Alice Monteiro de Barros: A indenização adicional prevista no art. 9º da Lei n. 6.708, de 30 de outubro de 1979, consiste no pagamento de um salário mensal, acrescido dos adicionais legais ou convencionais (Súmula n. 242 do TST), ao trabalhador que for dispensado sem justa causa, ou por motivo autorizador de rescisão indireta, às vésperas do reajuste salarial da categoria profissional, isto é, nos 30 dias anteriores a esse reajuste.120
Além disso, outra consequência que se denota da integração do prazo do aviso prévio no contrato de trabalho é a de que eventual reajuste salarial, no curso do aviso prévio, decorrente de norma coletiva ou de determinação legal, beneficiará o empregado, ainda que já tenha recebido, antecipadamente, os valores correspondentes ao aviso prévio.121 Caso referida hipótese ocorra, este fará jus ao complemento da
quantia. Isso porque, “a empresa não estará obrigada a conceder antecipações salariais
espontâneas em relação ao aviso prévio do empregado que está desligando-se da
117
Orientação Jurisprudencial nº 82 SDI I - A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.
118
Sumula 305 TST - O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.
119
Sumula 182 TST - O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.
120
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 758. 121
Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 487. [...]
§6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré- avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.”
empresa, justamente porque não poderá compensá-las na data-base, além de não existir
determinação legal nesse sentido.”122
Como a finalidade primordial do aviso prévio concedido pelo empregador é possibilitar que o empregado tenha tempo para procurar nova colocação no mercado de trabalho, a legislação trabalhista criou um mecanismo para facilitar tal situação, qual seja, a redução da jornada de trabalho deste, sem prejuízo do salário integral.
Concedido o aviso prévio pelo empregador, abrem-se duas opções para o obreiro: reduzir a jornada de trabalho em duas horas diárias ao logo de todo o período do aviso prévio ou ser dispensado por sete dias corridos.
É o que prevê o art. 488 da CLT:
Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador será reduzido de duas horas diárias sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço sem prejuízo do salário integral, por (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos na hipótese do inciso II, do Art. 487 desta Consolidação.123
Quanto à redução de duas horas diárias, dois aspectos controvertidos podem ser destacados.
O primeiro que se observa é como se dá essa redução nas jornadas de trabalho já reduzidas, ou seja, inferiores a oito horas diárias.
Parte da doutrina entende que a redução de duas horas diárias é a regra e deve ser aplicada para qualquer jornada de trabalho; outra corrente defende que essa redução é para a de oito horas diárias, devendo-se aplicar, para jornadas inferiores, uma redução proporcional.
Seguindo essa última corrente, Vólia Bomfim Cassar:
Esta regra só se aplica para os que trabalham oito horas por dia. Se o empregado trabalhar menos deverá ter redução proporcional. Assim, se o empregado tiver jornada de quatro horas a redução será de uma hora. Tal proporcionalidade é justa e sensata e não premia os que têm jornada mais curta em prol da punição dos que a tem mais dilatada. Ora, quem trabalha
122 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 391.
123 Destaca-se que o final do parágrafo único, em relação à redução de um dia no aviso prévio previsto no art. 487, inciso I, não foi recepcionado pelo Constituição Federal de 1988, em virtude de esta estipular aviso prévio deve ter, no mínimo, trinta dias.
apenas quatro horas, normalmente tem mais tempo para procurar emprego que aquele que trabalha oito horas.124
Sergio Pinto Martins, por sua vez, entende pela aplicação da regra de duas horas diárias para qualquer jornada de trabalho. Ensina referido autor:
Em casos de profissões que têm duração da jornada de trabalho inferior a oito horas, como a dos bancários, que é de seis horas, o horário de trabalho do empregado durante o aviso prévio dado pelo empregador nada tem que ver com a duração da sua jornada de trabalho, devendo ser reduzido também em duas horas e não de maneira proporcional à extensão da jornada, pois o empregado deve ter a mesma facilidade, no tocante a horário, para procurar novo serviço. Verifica-se do art. 488 da CLT que este fala em horário e não em jornada, com o que o horário de qualquer trabalhador, inclusive do que tem jornada especial, deve ser reduzido em duas horas.125
Entende-se da mesma maneira que o doutrinador acima, tendo em vista que a lei não prevê uma aplicação proporcional da redução, não cabendo, portanto, ao intérprete fazê-lo, visto que é uma solução menos benéfica para o empregado.
A segunda controvérsia é em relação a quem cabe estabelecer em que momento da jornada de trabalho serão reduzidas as duas horas, se no início ou no final desta.
Para Mozart Victor Russomano126, referida escolha cabe ao empregador, em virtude da ausência de previsão legal e do poder diretivo127 que possui.
Partilha-se, entretanto, do entendimento de Vólia Bomfim Cassar128, segundo o qual cabe ao empregado decidir em que momento se dará a redução da jornada, devendo apenas comunicar ao empregador previamente, para não surpreendê- lo. Isso se justifica pelo fato de o obreiro saber qual é o melhor horário para procurar emprego.
Em qualquer caso, observa-se que a redução deve corresponder a duas horas
corridas, “sendo vedado ao empregador fracioná-las, a não ser que haja a concordância do operário ou lhe seja mais favorável.”129
124 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 1092. 125 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 391. 126
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. Curitiba: Juruá, 2000, p. 174. 127 Conjunto de prerrogativas do empregador dirigidas à organização e orientação cotidianas da prestação dos serviços.
128 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 1092. 129
Destaca-se, ainda, que as horas correspondentes à redução da jornada diária, que devem ser destinadas à procura de novo emprego, não podem ser substituídas por labor e pagas como horas extras, tendo em vista que tal situação desvirtuaria por completo a finalidade da própria redução de jornada.130
Nesse sentido, dispõe Mauricio Godinho Delgado:
Não é válida a substituição, pelo empregador, das duas horas de redução diária pelo correspondente pagamento de duas horas extras. Tal prática é censurada pela jurisprudência, por frustrar o principal objetivo do aviso prévio, que é possibilitar à parte surpreendida com a ruptura ajustar-se à nova situação; no caso do trabalhador, procurar outro emprego. Sem a redução da jornada, torna-se mais difícil essa busca.131
Por sua vez, quanto à dispensa por sete dias corridos, também existe dúvida em relação a quem cabe a escolha do momento em que ocorrerá, se nos primeiros sete dias do aviso prévio, ou nos últimos, já que a lei não estabelece. Utiliza-se, quanto a essa questão, o mesmo raciocínio realizado em relação à redução da jornada de duas horas diárias, qual seja, caberia tal escolha ao empregado, em virtude de ele saber o momento mais oportuno para buscar novo emprego.
No que concerne à contagem do prazo, ressalta-se que a dispensa é por sete dias corridos, e não, úteis.
Na hipótese de concessão de aviso prévio sem a respectiva redução da jornada de trabalho, o empregador deve pagar novamente o valor correspondente ao aviso prévio, que não foi concedido corretamente. Caracteriza-se como um pagamento de natureza indenizatória, não se tratando de um novo aviso prévio com todos seus aspectos.
Ainda nas palavras do referido autor:
Este novo pagamento não traduz novo aviso-prévio, com todas as suas repercussões específicas (nova projeção no contrato, etc.). O que se verifica é apenas novo pagamento do valor correspondente aos 30 dias, a título de ressarcimento, indenização, à medida que um aspecto do aviso foi comprometido: o correto cumprimento de seu período de labor. Contudo, os demais aspectos do pré-aviso foram já anteriormente atingidos, quais sejam, a comunicação da iniciativa resilitória do contrato, a integração contratual do período e o pagamento do respectivo prazo. Não se pode tomar a indenização
130
Súmula 230 TST - É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
131
devida em face de um parcial prejuízo verificado como renascimento de todo o instituto, em toda a sua complexidade.132
O empregado rural recebe tratamento diferenciado, não se aplicando, a este, o artigo 488, da CLT.
Isso decorre do fato de as normas contidas na CLT não se aplicarem aos empregados rurais133. Possuem estes, portanto, regulamentação específica, prevista na Lei nº 5.889/73.
Dispõe referida lei que a redução da jornada de trabalho do empregado rural, durante o cumprimento do aviso prévio concedido pelo empregador, será de um dia por semana, sem prejuízo do salário integral134.
Gustavo Filipe Barbosa Garcia observa que, em virtude de o art. 7º, caput, da Constituição Federal de 1988 se referir aos trabalhadores urbanos e rurais, prevendo, no inciso XXI, o direito ao aviso prévio, discute-se se o mencionado dispositivo da Lei nº 5.889/1973 não teria sido revogado por aquela. Conclui o autor:
Na realidade, a Constituição Federal não regulamenta o direito ao aviso prévio, o que é objeto da legislação infraconstitucional.
Assim, embora o tema possa apresentar controvérsia, pode-se dizer que a regulamentação específica do aviso prévio, para o trabalhador rural (quanto ao tema em questão), permanece sendo aquela do art. 15 da Lei 5.889/1973, o qual persiste como verdadeira regra especial, sem conflitar com a Constituição da República.135
Destaca-se que a redução da jornada de trabalho durante o cumprimento do aviso prévio é um efeito exclusivo do pré-aviso concedido pelo empregador ao obreiro,
não cabendo no pedido de demissão, já que “se presume, nesse caso, que este, ao
conceder o aviso prévio, já tenha novo rumo profissional traçado para si, de modo a não
ser necessária a redução da jornada.”136
132 Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 1122- 1123.
133Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 7º. Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
[...]
b) aos trabalhadores rurais [...]”
134 Lei nº 5.889: “Art. 15. Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, o empregado rural terá direito a um dia por semana, sem prejuízo do salário integral, para procurar outro trabalho.”
135 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6ª. ed. Forense, 2012, p. 697. 136
Outro efeito observado por Mauricio Godinho Delgado é a manutenção da boa-fé e lealdade contratual entre os sujeitos da relação trabalhista durante o cumprimento do aviso prévio. Em suas palavras:
Isso significa que é possível, do ponto de vista jurídico, a ocorrência de infração trabalhista, por qualquer das partes, ao logo do aviso, apta a transmutar a resilição contratual em resolução culposa do pacto empregatício, ou seja, a dispensa injusta ou o pedido de demissão em ruptura por justa causa de uma das partes. Nesta linha, se a infração grave for cometida pelo trabalhador, pode dar-se a conversão, quanto ao restante do período, em dispensa por justa causa; sendo a grave infração cometida pelo empresário, pode ocorrer a conversão em despedida indireta (...).137
Dessa forma, cometendo, quaisquer das partes, falta enquadrada na lei como justa causa, durante o prazo do aviso prévio, converte-se a rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, em dispensa por justa causa, com os respectivos efeitos. Assim, se o empregado cometer tal falta, perderá o direito ao restante do prazo do aviso prévio, bem como às verbas rescisórias referentes a direitos ainda não adquiridos (receberá apenas saldo de salário e férias já adquiridas, se houver). Por sua vez, praticando o empregador conduta prevista no art. 483, da CLT, será devido, ao trabalhador, o pagamento corresponde ao resto do aviso prévio, mais as verbas devidas na rescisão indireta do contrato de trabalho138.
A conversão da dispensa sem justa causa e do pedido de demissão, conforme o caso, em rescisão por justa causa, é uma maneira de prestigiar e incentivar a boa-fé contratual durante o prazo do aviso prévio, evitando que uma das partes da relação trabalhista se aproveite do término do contrato e prejudique a outra.
Referida regra possui uma exceção em relação ao empregado: cometendo este a falta grave que caracteriza abandono de emprego, durante o aviso prévio, a rescisão imotivada não se converte em justa causa, perdendo ele apenas o direito ao pagamento do resto do período do aviso prévio139. Isso se justifica, porque se presume
137 Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 1124. 138Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 490. O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Art. 491. O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.”
139 Súmula 73 TST - A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.
que o obreiro faltou ao serviço em virtude de já ter conseguido nova colocação no mercado de trabalho.
Nesse sentido, AliceMonteiro de Barros leciona:
A justa causa praticada pelo empregado no curso do aviso prévio produzirá os mesmo efeitos que produziria se o contrato estivesse em vigor, pois o aviso prévio é considerado sempre tempo de serviço. Abre-se uma exceção para a falta configuradora do abandono de emprego, que, se praticada no curso do aviso prévio, retirará do trabalhador apenas o direito aos salários do restante do período (Súmula n. 73 do TST), e não a outras parcelas, como férias e 13º proporcionais e saque do FGTS, acrescido de multa de 40%. A falta é relevada, pressupondo-se que a ausência prolongada do trabalhador é, provavelmente, consequência do fato de ter obtido um novo emprego ou ocupação. Em sendo assim, o aviso prévio cumpriu a sua finalidade, inexistindo razão para que as demais verbas rescisórias sejam retiradas.140
Outro efeito que se observa é que o aviso prévio fixa a data do término do contrato de trabalho. Assim, a rescisão do contrato só se torna efetiva com o exaurimento do prazo daquele, ou de sua projeção, em se tratando de aviso prévio indenizado.
Por fim, destaca-se que sua não concessão também produz efeitos. Eles variam de acordo com a parte que tinha o dever de concedê-lo e não o fez.
Se a obrigação era do empregador e este não a cumpriu, deve indenizar o período respectivo, que será contado como tempo de serviço para o cálculo das outras verbas com repercussão pecuniária141. É o chamado aviso prévio indenizado.
No caso de não concessão do empregado, o empregador terá o direito de descontar, das verbas rescisórias devidas àquele, o valor correspondente ao aviso prévio142.
Ressalta-se que a lei trabalhista fala em descontar dos salários, e não das verbas rescisórias. Porém, entende-se no mesmo sentido que Vólia Bomfim Cassar,
“que o legislador disse menos que queria”143
. Dessa forma, o desconto pode ser
140 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 759. 141 Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 487. [...]
§1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.”
142Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 487. [...]
§2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.”
143
realizado sobre outras verbas devidas ao empregado, e não apenas sobre o saldo de salário.
4 ANÁLISE DE ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA LEI Nº 12.506/2011, QUE