O aviso prévio é instituto típico dos contratos por prazo indeterminado. Isso porque, os contratos a termo já possuem um prazo de duração pré-estabelecido, que, após expirado, extingue naturalmente a relação trabalhista. O término antecipado destes, em regra, enseja o pagamento de indenização à parte contrária90, e não a concessão de aviso prévio.
Entretanto, nos contratos por prazo determinado que possuem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada91, a utilização desta por uma das partes, ou seja, o término antecipado da relação empregatícia a termo por uma parte, acarretará na obrigação de conceder aviso prévio à outra, ainda que o contrato seja de experiência, já que este é uma espécie de contrato por prazo determinado92. Isso porque, a legislação trabalhista determina que, ao ser exercido o direito à rescisão antecipada,
89 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. Curitiba: Juruá, 2000, p. 169.
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Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Parágrafo único. Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerto dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. § 1º A indenização, porém, não poderá exceder a que teria direito o empregado em idênticas condições.”
91 Cláusula que possibilita a extinção do contrato por prazo determinado antes do termo estipulado, sem que acarrete na obrigação de pagar as indenizações previstas nos arts. 479 e 480 da CLT.
92Súmula 380 TST - Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT.
permitido pela referida cláusula, devem ser aplicados a estes contratos os princípios que regem as rescisões dos contratos por prazo indeterminado93.
Assim, em regra, os contratos por prazo determinado não admitem aviso prévio, sendo este somente devido se referidos contratos contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, e esta for utilizada por uma das partes da relação trabalhista.
Nos contratos por prazo indeterminado, será devido o aviso prévio nas rescisões sem justa causa.
A rescisão sem justa causa se encontra na esfera do direito potestativo do empregador, de demitir, e, do empregado, de pedir demissão.
Desse modo, a rescisão sem justa causa (pedido de demissão e dispensa sem justa causa) se caracteriza por não haver nenhum motivo jurídico relevante que lhe dá causa. Logo, o empregador pode demitir o empregado por ato de liberalidade, apenas devendo pagá-lo as verbas rescisórias devidas, dentre elas, conceder aviso prévio.
O mesmo raciocínio pode ser aplicado ao pedido de demissão: o obreiro pode requerer94 o término da relação empregatícia simplesmente porque não deseja mais trabalhar, tendo direito, entretanto, de receber as verbas rescisórias (saldo de salários, férias – simples, vencidas e proporcionais- e décimo terceiro proporcional) e o dever de cumprir o aviso prévio concedido ao empregador.
Observa-se que a concessão de aviso prévio faz presumir que a rescisão ocorreu sem justa causa.
Destaca-se a lição de Sergio Pinto Martins:
Tem cabimento, por conseguinte, o aviso prévio na rescisão do contrato de trabalho sem justo motivo, ou seja, no pedido de demissão do empregado ou na dispensa por parte do empregador. Havendo dispensa por justa causa, o contrato de trabalho termina de imediato, inexistindo direito a aviso prévio. Concedendo, entretanto, o empregador aviso prévio na despedida por justa causa, presume-se que a dispensa foi imotivada, pois na justa causa não há a necessidade de aviso prévio, cabendo ao empregador fazer a prova da falta grave.95
93 Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 481. Aos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.”
94 Na verdade, não se trata propriamente de um pedido, pois independe de aceitação do empregador. Dessa forma, o termo mais correto seria “comunicar a demissão”.
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Além das rescisões sem justa causa, o aviso prévio passou a ser devido também nas rescisões indiretas (justa causa do empregador)96.
Ocorre rescisão indireta do contrato de trabalho quando o empregador descumpre suas obrigações decorrentes da relação empregatícia, praticando as condutas previstas no art. 483, da CLT97. Como o empregado não tem como punir o empregador, quando este praticar quaisquer desses atos, deve aquele ingressar perante a Justiça do Trabalho com Ação de Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho. Sendo esta julgada procedente, o vínculo empregatício será declarado extinto, e o empregador será condenado a pagar ao obreiro as mesmas verbas devidas na dispensa imotivada, dentre as quais, o aviso prévio.
Mauricio Godinho Delgado entende que a extensão do aviso prévio à rescisão indireta resultou da aplicação de equidade, mesmo que desvirtuando um pouco a natureza do instituto. Em suas palavras:
A aplicação do pré-aviso à rescisão indireta resultou de inquestionável exercício de reflexão de equidade, ainda que afrontando, em certa medida, a natureza do instituto: é que, sendo esta parcela rescisória extremamente favorável ao obreiro, em situações de despedida meramente arbitrária, seria injusto não deferi-la, com todos os seus efeitos, para os casos de terminação do contrato por infração do empregador (afinal, o ilícito não pode merecer tratamento mais benigno do que o lícito). Assim bem refletindo, o legislador fez inserir, em 1983, dispositivo na CLT, determinando a incidência do instituto também nas situações de resolução culposa do contrato, em face de infração do empregador (art. 487, § 42, CLT).98
96Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 489. (...) § 4º É devido o aviso prévio na despedida indireta.”
97Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.”
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Na hipótese de culpa recíproca, ou seja, havendo descumprimento de obrigações contratuais tanto pelo empregado, quanto pelo empregador, reconhecida pela Justiça do Trabalho, será devido apenas metade do valor do aviso prévio. Referida obrigação não decorre de previsão legal, mas de construção jurisprudencial, consubstanciada na Súmula nº 14 do TST99.
Entendendo pelo não cabimento de aviso prévio no caso de culpa recíproca, Sergio Pinto Martins:
Na existência de culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho não é devido o aviso prévio. Nesse caso, o que ocorre é que há justo motivo para rescisão do contrato de trabalho (art. 487 da CLT), que foi dado por ambas as partes, ficando prejudicado o aviso prévio, pois o contrato de trabalho termina de imediato. (...)
Dispõe o art. 487 da CLT que o aviso prévio é devido apenas em caso de não haver justo motivo para a dispensa. Na culpa recíproca, há justo motivo recíproco para a dispensa. Logo, o aviso prévio é indevido e não deveria ser pago à razão de 50% do seu valor.100
Apesar da lição acima, corrobora-se com o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. Isso porque, nessas situações, há culpa tanto do empregador, quanto do empregado, não se podendo privilegiar nenhuma das partes; como ocorre com a lição do autor acima, que não reconhece o dever de concessão de aviso prévio nesses casos. Assim, já que ambos cometeram falta, a solução mais equânime e que está de acordo com os princípios da proteção e da valorização do trabalho, é a concessão de aviso prévio pela metade, de modo a prestigiar o tempo laborado pelo empregado.
Outra questão que foi pacificada pela jurisprudência foi a do aviso prévio
“cumprido em casa”, uma estratégia utilizada por empregadores que visavam fraudar
direito trabalhista, postergando a data do pagamento das verbas rescisórias, já que no pré-aviso laborado, o empregador tem até o primeiro dia útil imediato ao término do cumprimento deste para pagá-las, e no indenizado, apenas até o décimo dia após a data da notificação da demissão. Assim, o empregador que não queria que o obreiro trabalhasse durante o aviso prévio, mas que queria pagar as parcelas rescisórias somente no prazo correspondente ao pré-aviso trabalhado, mandava este cumpri-lo em casa, ou
99 Súmula 14 TST - Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
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seja, longe do ambiente de trabalho e sem estar sequer à disposição do patrão, forjando, desse maneira, um aviso prévio trabalhado.
Visando impedir que essa estratégia se difundisse, a Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial nº 14101, que determina que o prazo para pagamento das verbas rescisórias no aviso prévio cumprido em casa é até o décimo dia, contado da notificação da despedida, atribuindo a este os mesmos efeitos do aviso prévio indenizado.
Vólia Bomfim Cassar, ao estipular quando é devida a concessão do aviso prévio, dispõe:
Mesmo nos casos de cessação da atividade econômica, fechamento da empresa, aposentadoria compulsória (devido pelo empregador), aposentadoria espontânea que importe em extinção do contrato (devido pelo empregado), despedida indireta, falência ou extinção da empresa é devido o pré-aviso (...).”102
Discorda-se da referida autora em relação à hipótese de aposentadoria compulsória, já que esta decorre de lei103, sendo, portanto, previsível e não resulta de iniciativa do empregador, não havendo motivo para que este conceda aviso prévio ao trabalhador.
Sergio Pinto Martins104 equipara o fechamento da empresa à extinção do contrato de trabalho sem justa causa, já que o empregado não dá justo motivo para o término deste, sendo devido, assim, o aviso prévio. Além disso, o risco da atividade empresarial é do empregador, não podendo ser transferido ao empregado.
A necessidade de concessão do aviso prévio quando ocorrer o fechamento da empresa está consubstanciado na Súmula nº 44 do Tribunal Superior do Trabalho105.
Ademais, há doutrina que entende ser devido aviso prévio inclusive em casos de força maior.
Nas palavras de Élisson Miessa e Henrique Correia:
101
Orientação Jurisprudencial nº 14 SDI I TST - Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.
102 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5ª. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 1097. 103Constituição Federal: “Art. 40. [...]
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;”
104
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 388. 105
Súmula 44 TST - A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.
Por fim, na hipótese de força maior, prevista no art. 502 da CLT, o aviso- prévio deverá também ser concedido, porque os riscos do empreendimento são exclusivos do empregador (art. 2º da CLT) e não há previsão em lei que exclua esse direito do empregado. Aliás, se configurada extinção contratual por força de factum principis (art. 486 da CLT), o aviso-prévio será pago pelo ente estatal, ou seja, pela pessoa jurídica de direito público (município, estado ou união) que deu causa ao término.106
Não obstante a lição acima, entende-se não ser cabível aviso prévio nas hipóteses de força maior107, já que esta é “verificada por motivo inevitável, para a qual
o empregador não concorreu direta ou indiretamente.”108
Admitir-se o cabimento do aviso prévio em situações de força maior é negar o próprio conceito deste, do qual se pode retirar dois elementos: a imprevisibilidade e irresistibilidade109. Catástrofes naturais como, por exemplo, um maremoto, um furacão ou um terremoto, que derruba um empreendimento, são situações imprevisíveis, diante das quais não tem como o empregador evitar ou impedir seus efeitos, de modo que torna inadmissível a concessão do aviso prévio ao empregado.
Entende-se que o fato de o risco do empreendimento ser do empregador não possibilita a concessão do aviso prévio em casos de força maior, em virtude de aquele não se estender a situações imprevisíveis e irresistíveis a que não se tem nenhum tipo de controle humano, como eventos da natureza.