Rekabet Yasası 4’üncü Maddesi Tahtında Değerlendirme 36/2009 sayılı Rekabet Yasası’nın 4’üncü maddesi,

“4. Rekabetin önemli ölçüde engellenmesi, kısıtlanması veya bozulmasını amaç edinen veya bu sonucu yaratacak veya yaratan ve özellikle:

a) Alış veya satış fiyatlarını veya diğer ticaret koşullarını doğrudan ya da dolaylı olarak belirleyen;

b) Piyasa veya tedarik kaynaklarını paylaştıran;

c) Üretimi, piyasaları, teknolojik gelişmeyi veya yatırımı kısıtlayan ya da kontrol eden;

d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerini zorlaştıran veya kısıtlayan ya da piyasada faaliyet gösteren teşebbüsleri boykot veya diğer davranışlarla piyasadan çıkartan ya da piyasaya yeni girişleri engelleyen;

e) Diğer teşebbüsler ile yapılan eşdeğer işlemlere farklı koşullar uygulayan ve böylece onları rekabet açısından dezavantajlı duruma getiren;

f) Sözleşmelerin akdini, nitelikleri gereği veya ticari teamüllere göre bu tür sözleşmelerin konusuyla hiç bir bağlantısı olmayan ek yükümlülüklerin, sözleşmelerin diğer tarafları tarafından kabulü şartına bağlayan

anlaşmalar, teşebbüs birliği kararları veya uyumlu eylemler yasaktır ve hukuken geçersiz sayılır.”

32 / 36

Ģeklinde düzenlenmek olup bu madde tahtında rekabetin önemli ölçüde engellenmesi, kısıtlanması veya bozulmasını amaç edinen veya bu sonucu yaratacak veya yaratan anlaĢmalar, teĢebbüs birliği kararları veya uyumlu eylemler yasaklanmakta ve hukuken geçersiz sayılmaktadır. Öncelikle bu madde kapsamında ihlal olarak nitelendirilen eylem ve/veya iĢlemin anlaĢma veya teĢebbüs birliği kararı veya uyumlu eylem olması daha sonra ise bu anlaĢma ve/veya teĢebbüs birliği kararı ve/veya uyumlu eylemin ilgili pazardaki rekabete olumsuz etki yaratması gerekmektedir.

AnlaĢma ile iki veya daha fazla kiĢinin, belirli konu veya konular üzerindeki her türlü uyuĢma ve mutabakatı kastedilmektedir.¹¹ Bu nedenle tarafların bu yöndeki iradeleri anlaĢmanın varlığı için yeterli kabul edilmekte olup sonucun gerçekleĢmesi ve/veya etki yaratması, anlaĢmanın yazılı veya sözlü olması veya diğer hukuk kuralları çerçevesinde geçerli bir anlaĢma olması Rekabet Hukuku açısından bir önem taĢımamaktadır.

Yasa’nın 4’üncü maddesinin 1’inci fıkrası “Alış veya satış fiyatlarını veya diğer ticaret koşullarını doğrudan ya da dolaylı olarak belirleyen” anlaĢma, teĢebbüs birliği kararları veya uyumlu eylemleri söz konusu madde tahtında ihlal olarak nitelendirmektedir. Söz konusu madde, teĢebbüsler arası anlaĢma, karar ve uyumlu eylemlere geniĢ bir Ģekilde uygulanmakta olup maddenin temel amacı, her bir teĢebbüsün kendi ticari politikalarını ve piyasadaki faaliyetlerini tek baĢına, bağımsız olarak belirlemesidir. Bu nedenle rakiplerin fiyat politikaları hakkında birbirleri ile iletiĢim içerisinde olmaları ve bu konuda edinecekleri bilgileri paylaĢmaları rekabeti sınırlayıcı etkiye sahiptir. Doğrudan satıĢ fiyatlarının belirlenmediği ancak rakiplerin dolaylı olarak fiyatı etkileyen anlaĢmalar yapmaları da ilgili madde kapsamında ihlal kabul edilmektedir.

Dosya tarafları savunmalarında dosya konusunun teĢebbüs birliği kararı olmaması nedeni ile ihlal olarak kabul edilemeyeceğini iddia etmektedirler. Oysa ilgili maddede anlaĢmaların da ihlal olarak değerlendirileceği açıkça düzenlenmektedir. Bu da göstermektedir ki rakiplerin fiyat artıĢı konusunda ortak bir iradede bulunmaları 4’üncü madde tahtında yasak bir anlaĢma olarak kabul edilmektedir. Rekabet Hukuku’nda yasak olan bu tip anlaĢmalar genellikle yazılı olarak yapılmamaktadır. Bu

11SANLI, K..C. (2000), “Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun`da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı SözleĢme ve TeĢebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği”, Türkiye Rekabet Kurmu Yayınları, Ankara, s. 76.

33 / 36

nedenle teĢebbüslerin bu yönde iradelerinin olması anlaĢmanın varlığı için yeterli kabul edilmektedir. Dosya tarafı teĢebbüs yetkilileri ile yapılan görüĢmelerde, ortak irade ile hareket ettiklerini ve fiyatlardaki zam konusunda mutabakata vararak ortak ilan verdiklerini ifade etmiĢtirler. Buna ilaveten sözlü savunma toplantısı sırasında Akgünler avukatı da “Sadece Birliğe üye 3 şirketin kendi aralarındaki kararıdır”

Ģeklindeki ifadesi ile dosya tarafı olan üç teĢebbüsün ortak zam konusunda mutabakata varmıĢ olduğunu doğrulamıĢtır. Dosya tarafı olan teĢebbüslerden hiç biri ortak ilanı reddetmemiĢler tam aksine ortak ilan verdikleri yönünde bir çok ifadede bulunmuĢlardır. Dosya konusu ilana bakıldığında net bir fiyat belirleme yöntemi kullanılmadığı görülmektedir. Ancak teĢebbüslerin müĢteri bilgilendirme yazılarında, 3 teĢebbüsün de Mersin-Mağusa ve Mersin-Girne hatlarında dolu araçların 1,450 TL ve boĢ araçların 550 TL olduğu tespit edilmiĢtir. (Belge 27, 28 ve 29).

Tablo 7: MüĢteri Bilgilendirme Yazılarının KarĢılaĢtırması Mersin-Mağusa Navlun

Ücretleri

Mağusa-Mersin Navlun Ücretleri

TeĢebbüs Ġsmi Yazı Tarihi Dolu Tır BoĢ Tır Dolu Tır BoĢ Tır Akgünler

ĠĢletmeleri ġti. Ltd. 29.Ara.16 1.450 TL 500 TL 1.200 TL 550 TL Sunlink (Starline)

Maritime 29.Ara.16 1.450 TL 550 TL 1.200 TL 550 TL

Ġzmir Deniz

Nakliyat 06.Oca.17 1.450 TL 550 TL 1.200 TL 550 TL

Kaynak: Belge 27,28,29

Yukarıda yer alan tabloda, üç teĢebbüsün bilgilendirme yazılarındaki navlun fiyatları karĢılaĢtırılmıĢtır. Dosya konusu gazetede yayınlanan fiyat artıĢı ile ilgili net bir zam artıĢı ve/veya fiyat belirleme olmamasına karĢın araĢtırmalar sonucunda elde edilen belgede, navlun fiyatlarının aynı olduğu saptanmıĢtır. Bu da göstermektedir ki teĢebbüslerin gerçek iradeleri fiyat rekabetini ortadan kaldırmak ve müĢterilerini bilgilendirerek pazarda var olan rekabeti sınırlamak yönünde olup bu amaçla söz konusu ilanı vermiĢtirler. Ortak alınan zam kararının teĢebbüsler arası bir anlaĢma ile olduğu açıkça görülmektedir. Akgünler ĠĢletmeleri ġti. Ltd. 01.01.2017 tarihinde, Ġzmir Deniz Nakliyat ġti. Ltd. ile Sunlink Maritime Co. Ltd’in ise söz konusu zamları sadece bir hafta sonra 09.01.2017 tarihinde eĢ zamanlı olarak uygulamaya koydukları söz konusu belgelerle tespit edilmiĢtir. Alınan zam kararının Birlik çatısı altında alınmıĢ bir

34 / 36

karar olmamasına rağmen, rakip teĢebbüslerin bir arada bulunduğu bir ortamda ele alınarak konuĢulması ilgili pazarda rekabeti ortadan kaldırarak fiyatların pazarda her teĢebbüs tarafından ayrı ayrı belirlenmesi yerine rakipler arasında ortak fiyatlar belirlenmesine ve de belirlenen fiyatların eĢ zamanlı uygulamaya baĢlamalarına yol açmıĢtır.

Taraflar savunmaları sırasında, soruĢturma süresince yapılan görüĢmelerin teĢebbüsler adına yetkili olan kiĢiler ile yapılmadığı bu nedenle soruĢturma konusu ile ilgili savunma yapmaya veya karar vermeye yetkili olmadıklarını iddia etmiĢlerdir. Ön araĢtırma ve/veya soruĢturma evresinde çalıĢanları ve/veya direktörleri ile yapılan görüĢmeler, konu ile ilgili bilgi almaya yönelik olup bu görüĢmelerde görüĢülen her kiĢi kendi bilgisi doğrultusunda ifade vermiĢtir. Her üç teĢebbüs adına görüĢülen kiĢilerin tümünün de vermiĢ olduğu ifadelerin birbiri ile tutarlı ve aynı doğrultuda olduğu açıkça görülmektedir. Bu ifadelere ilaveten gazete ilanı sonrasında art arda yapılan fiyat artıĢları ortak bir irade olduğunu desteklemektedir.

Dosya tarafı teĢebbüsler savunmalarında ayrıca soruĢturma sırasında teĢebbüsler arasında yapılmıĢ yazılı bir anlaĢma metni bulunmamıĢ olması nedeni ile ortak zam hususunda bir anlaĢma yapıldığının ispatının mümkün olmadığını iddia etmiĢtirler.

Daha önce de değinildiği üzere Rekabet Hukuku’nda yasak olan bir anlaĢmanın yazılı olması gerekmemekte olup sözlü anlaĢmalar da ilgili madde kapsamında kabul edilmektedir. Yüksek Ġdare Mahkemesi’nin YĠM 217/2014 D. 21/2017 sayılı kararı ile Rekabet Kurulu’nun üreteceği karara ulaĢmasında “delil serbestisi ilkesi” geçerli olduğu karara bağlanmıĢtır. Tarafların ifadeleri ve ilan sonrası fiyatları değerlendiren Kurul, dosya tarafı teĢebbüsler arasında ortak zam hususunda bir anlaĢma olduğu kanaatine varmıĢtır.

Gerek yazılı gerekse sözlü savunmalarda ve soruĢturma süresince yapılan tüm görüĢmelerde, navlun fiyatlarının yükseltilmesi hakkındaki kararın döviz kurlarının istikrasız seyretmesi ve üç teĢebbüsün de tüm denizcilik giderlerinin dolar kuru üzerinden olması neticesinde dolar kurunun TL karĢısında yükselmesinin kendilerini zam yapma mecburiyetinde bıraktığı Ģeklinde açıklanmıĢtır. Ġktisadi değerlendirmeler bölümünde yapılan ortalama aylık Dolar/TL kur analizi sonucunda 2016 yılının sonundan 2017 yılı baĢına kadar olan dönemde dolar kurunda belirgin bir artıĢın olduğu görülmektedir. Ancak Yasa’nın 4’üncü maddesi kapsamında, pazarda faaliyet gösteren her bir teĢebbüsün uygulayacağı satıĢ fiyatı, üretim miktarı veya satıĢ politikası gibi

35 / 36

kararları bağımsız olarak vermesi esastır. Dosya konusu ortak zam ilanı gibi eylemler, rekabeti bozucu nitelikte anlaĢma ve/veya uyumlu eylem yaratabilmekte, bu da teĢebbüslerin bağımsız davranıĢlar göstermesine engel olmaktadır. Bu durum teĢebbüslerin ortak çıkarlarına hizmet eden koordineli davranıĢları beraberinde getirmektedir. Bu nedenle Rekabet Hukuku’nda teĢebbüslerin kendi ticari Ģartlarını bağımsız olarak belirlemesi gerektiği göz önünde bulundurulduğunda teĢebbüslerin 36/2009 Rekabet Yasası’nın 4’üncü maddesini amaç ve etki bakımından ihlal ettikleri sonucuna varılmaktadır.