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197 O ministro Ayres Britto aposentou-se em 16/11/2012; o Ministro Joaquim Barbosa pediu
Pode-se afirmar que a Lei n.º 12.527/2001, a exemplo da Lei n.º
11.111/2005, que a antecedeu, nada prevê, ao menos de modo direto e explícito,
acerca da publicação nominal de vencimentos dos agentes públicos.
A conclusão de que os vencimentos deveriam ser divulgados nome por
nome não foi resultado
198, portanto, como já se adiantou em momento anterior, de
determinação legal concreta, e muito menos de expressa previsão constitucional,
mas de uma interpretação, que se pretende demonstrar inadequada, das normas
aplicáveis à matéria.
Não é por outra razão que não tem havido sequer uniformidade no modo de
divulgação adotado pelos mais variados órgãos dos três poderes da república. Uns
tratam a divulgação como exigência de transparência ativa, divulgando os
vencimentos em lista; outros tratam-na sob a ótica da transparência passiva,
exigindo requerimento para fornecer informações individualizadas sobre
vencimentos.
Antes de prosseguir, deve-se deixar claro, pois, que a matéria não foi objeto
de expressa ponderação pelo legislador – hipótese em que a questão ganharia
diversos, e mais profundos, contornos.
199Ou seja, não foi a lei que concluiu, após
sopesamento dos valores constitucionais envolvidos, que a publicação dos
vencimentos de forma nominal seria a melhor medida para concretizar o texto
constitucional.
200198 Sem a pretensão de determinar, em caráter conclusivo, se a divulgação da remuneração por nome
atende essencialmente a anseios midiáticos – inúmeras empresas jornalísticas fizeram, e ainda vêm fazendo, forte pressão sobre órgãos estatais – ou se, de fato, decorre da pretensão de dar maior efetividade possível ao direito à informação, este trabalho, de cunho especialmente jurídico, partirá da ideia de que a publicação nominal decorre da intenção de dar a maior efetividade possível o direito à informação sobre os atos estatais, sobretudo porque, ainda que não fosse esse o intento, seria, sem dúvida, o resultado.
199 "[...] Como a Constituição de 1988 é composta basicamente de regras, e como ela própria atribui,
em inúmeras situações, ao Poder Legislativo a competência para editar regras legais, sempre que esse poder exercer regularmente a sua liberdade de configuração e de fixação de premissas dentro dos parâmetros constitucionais, não poderá o aplicador simplesmente desconsiderar as soluções legislativas." ÁVILA, Humberto. "Neoconstitucionalismo": Entre a "Ciência do Direito" e o "Direito da Ciência". Revista Eletrônica de Direito do Estado (Rede), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.com.br>, acesso em 28 de Maio de 2013.
200 “Em suma: o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos
fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes. Eventual atuação contramajoritária, nessas hipóteses, se dará a favor, e não contra a democracia. Nas demais situações, o Judiciário e, notadamente, o Supremo Tribunal Federal deverão acatar escolhas legítimas feitas pelo legislador, ser deferentes para com o exercício razoável de discricionariedade técnica pelo administrador, bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, o que contribui para a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência do sistema. [...] Uma nota final: o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do
Pelo contrário.
Da própria Lei de acesso, invocada como fundamento normativo suficiente
para a divulgação nominal de salários,
201pode ser extraída interpretação
diametralmente oposta à que chegou o Supremo Tribunal Federal, conforme se
passa a expor.
A Lei n.º 12.527/2011 demonstra visível preocupação com a privacidade
202.
Veja-se a previsão do art. 31, “caput”
Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais” (grifo não consta do original).
Em outras palavras, o “conjunto de ações referentes à produção, recepção,
classificação, utilização, acesso, reprodução, transporte, transmissão, distribuição,
arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação, destinação ou controle
(definição de tratamento, pela lei)
203, de informações relacionadas à “pessoa natural
identificada ou identificável” (definição de informação pessoal, pela lei)
204, deve ser
feito com respeito à intimidade, vida privada, honra, imagem e demais direitos
fundamentais das pessoas a quem se refiram as informações.
Não há como negar que a informação referente à remuneração de um
agente público identificado qualifica-se como informação pessoal, na forma da Lei de
acesso à informação, ainda que seus vencimentos sejam pagos pelo Estado.
problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes”. BARROSO, Luis Roberto. Retrospectiva 2008 – Judicialização, Ativismo e Legitimidade democrática. Revista Eletrônica de Direitodo Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n.º 18, abril/maio/junho, 2009. Disponível na internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 28 de Maio de 2013.
201 Cite-se, como exemplo, argumento de autor favorável à divulgação nominal: “Não se pode deixar
de destacar que a Lei de Acesso à Informação Pública visa dar eficácia plena ao artigo 5°, inciso XXXIII, da Constituição da República, dispositivo constitucional que materializa uma norma de eficácia limitada ou não autoaplicável, sendo, pois, um desejo expresso do Constituinte Originário que “todos tenham o direito de receber dos órgãos públicos informações de interesse coletivo ou geral”. CHEQUER, Cláudio. Publicidade dos salários de servidores públicos: posição favorável. Jornal Carta Forense, setembro de 2012. Disponível em: < http://www.cartaforense.com.br, acesso em: 28 de Maio de 2013.
202 “Observa-se quão acendrado e elogiável foi o cuidado com que lei tratou as informações pessoais
que possam ocasionalmente ser objeto de pesquisa, divulgação ou publicidade.” “RIGOLIN, Ivan Barbosa. Transparência não é devassa, nem na Lei nº 12.527/2011. Fórum Administrativo – FA,
Belo Horizonte, ano 12, n. 138, ago. 2012. Disponível em:
<http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=80622>. Acesso em: 19 jun. 2014.
Frise-se que não houve enfrentamento das normas legais que tratam das
informações pessoais em nenhum dos precedentes do Supremo Tribunal Federal
sobre a matéria.
O Supremo, ao tratar da matéria, voltou atenções, apenas, ao art. 5º, XXXIII,
chegando a afirmar, por exemplo, que, em se tratando de valores recebidos por
agentes públicos, não caberia qualquer invocação de privacidade, pois tais
informações não estariam abrangidas “pela parte final do mencionado dispositivo
constitucional, uma vez que seu sigilo não é imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado”.
205De fato, o art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, ressalva a possibilidade
de acesso apenas a informações “cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado”.
Não obstante, não bastasse a previsão constitucional explícita de um direito
de privacidade (art. 5º, X), não ressalvado em relação a agentes públicos, há outra
disposição constitucional normativa específica, que se aplica especialmente ao
direito à informação sobre atos estatais.
O art. 37 da Constituição Federal – que traz disposições gerais sobre a
Administração Pública –, ao determinar, em seu parágrafo terceiro, que a lei deverá
disciplinar as formas de participação dos usuários na administração, estabelece que
o acesso à informação deverá submeter-se não apenas ao art. 5º, XXXIII, mas,
também, ao art. 5º, X.
Art. 37, parágrafo 3º, II: § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Pois bem, regulamentando a matéria, a Lei de Acesso à Informação prevê,
em seu art. 31, §1º, II, que as informações pessoais “poderão ter autorizada sua
divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento
expresso da pessoa a que elas se referirem”.
Não há, como já se adiantou, previsão legal que determine a divulgação
nominal dos vencimentos.
204 Art. 4º, IV.
Acerca da necessidade de consentimento, a lei elenca hipóteses de
dispensa (art. 31, §3º).
Cabe destacar, no que interessa à discussão ora travada, que o
consentimento poderá ser dispensado se a informação visar à proteção de “interesse
público geral e preponderante” (inciso V
206) – hipótese, como se verá no ponto 3.3,
que não se faz presente.
Nos autos da suspensão de liminar n.º 689, o Ministro Joaquim Barbosa
afirmou (no ponto, com razão), que “em nenhuma passagem a Constituição ou a Lei
12.527/2011 vedam a divulgação dos nomes dos agentes públicos e de sua
respectiva remuneração”.
A afirmação é verdadeira. Mas é igualmente correta a conclusão de que, se,
de um lado, Constituição e lei não vedam a adoção da medida, de outro, também
não a autorizam.
E, à falta de norma específica – e suficientemente concreta – não parece
possível invadir, de modo tão significativo, a esfera de privacidade dos agentes
públicos.
Ao que tudo indica, a lei deve ser interpretada em sentido diverso. Os
fundamentos para tanto podem ser assim sintetizados: (1) a possibilidade de
enquadramento dos vencimentos dos agentes públicos, porque relacionados à
pessoa natural, no conceito de informação pessoal (art. 4º, IV); (2) a exigência de
respeito a informações pessoais, visando à proteção da vida privada, como regra
legal geral (art. 31, caput); (3) a previsão de um catálogo de exceções que não
contempla, expressa e diretamente, a divulgação nominal de vencimentos (art. 31,
§1º e §3).
Não parece possível à Administração Pública, ainda que munida das
melhores intenções, determinar, por meio de ato administrativo pretensamente
interpretativo de lei
207– lei que, importante reforçar, em caráter abstrato, formula
206 As outras hipóteses de dispensa são a realização de estatísticas estão descritas nos incisos I a IV
do art. 31, parágrafo 3º: “§ 3o O consentimento referido no inciso II do § 1o não será exigido
quando as informações forem necessárias: “I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico; II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; III - ao cumprimento de ordem judicial; IV - à defesa de direitos humanos; ou V - à proteção do interesse público e geral preponderante.”
207 Embora tenha decidido, em relação à Resolução n.º 151 do CNJ, que se tratava de mera
regulamentação, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal costuma orientar-se no seguinte sentido acerca do tema: “O Supremo Tribunal Federal possui orientação tranquila no sentido de