O trabalho doméstico remunerado corresponde ao trabalho em geral realizado por uma pessoa contratada para executar as tarefas de uma residência. A execução dos serviços gerais acontece em um domicílio privado. O termo “empregado doméstico” (DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SÓCIO-ECONÔMICOS, 2013) é utilizado para funções mais especializadas, como: cozinheira, babá, lavadeiras, vigia, motorista, jardineiro, governantas, dentre outros. É um trabalho que possui características específicas, não possui fins lucrativos, é realizado no espaço privado, ou seja, nas residências, portanto,o empregador é uma pessoa física.
Existem diversos tipos de contratos de prestação de serviços domésticos remunerados no Brasil. Segundo Fraga (2010), tendo como referências estatísticas oficiais, podemos elencar três tipos de trabalhadora doméstica: a mensalista que mora na residência do empregador; a mensalista externa, que trabalha para um empregador, recebe por mês, mas não reside na casa do empregador; e a diarista, que recebe por dia de trabalho e, geralmente, tem mais de um empregador. As faxineiras podem realizar tarefas especializadas,assim como passadeiras, lavadeiras, cozinheiras, dentre outros. E existem também as “diaristas polivalentes”, que executam um conjunto de tarefas em um dia de trabalho.
A legislação define o empregado doméstico como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas” (BRASIL, 1972). As atividades das diaristas não possuem definição legal. As questões jurídicas sobre o que seria a interpretação da expressão “natureza contínua” geram impasses quanto aos termos da legalização da atividade, que, mesmo com todas as mudanças e avanços, ainda permanece sem reconhecimento profissional. Portanto, esse subgrupo é abandonado/rejeitado a uma situação de fragilidade quanto aos aspectos de proteção legal. Mesmo assim, as definições das tarefas, as responsabilidades e os contratos de trabalho têm valorizado os vínculos com os empregadores, porém, em poucas vezes, o tipo de tarefa realizada pela trabalhadora .
O número de trabalhadoras domésticas que operam em mais de um domicílio revelaque, no Brasil, entre 2004 e 2011, cresceu a proporção de diaristas, que passou de 21,4%, em 2004, para 30,6%, em 2011, segundo dados do Dieese (2013). Esse dado indica que muitas mensalistas sem carteira assinada passaram a trabalhar e receber por dia. Outra hipótese é que, tendo em vista a aprovação da PEC das domésticas, sancionada em abril de 2013, esse número poderá aumentar ainda mais.
Segundo o Tribunal Superior do Trabalho (TST),
Os trabalhadores domésticos não subordinados são conhecidos como diaristas porque não trabalham de forma contínua, todos os dias, para o mesmo empregador, como o empregado doméstico. São eles que determinam os dias em que irão trabalhar e o valor das diárias, que recebem ao fim do dia trabalhado. O fato de poderem trabalhar para vários empregadores, numa relação autônoma, os difere do empregado doméstico subordinado (BRASIL, 2013).
Existe dificuldade jurídica em determinar critérios que promovem a diferenciação entre o trabalho doméstico em regime contratual e o trabalho autônomo, como é o caso das diaristas. Essa é uma questão em aberto na Justiça do Trabalho. A Organização Internacional do Trabalho - OIT aprovou, em junho de 2011, a Convenção Internacional do Trabalho nº 189, que assegura melhores condições de trabalho aos trabalhadores domésticos no mundo. Tal convenção ainda não foi aprovada pelo Congresso Nacional, entretanto, parte de seu conteúdo adentrou o ordenamento jurídico brasileiro com a aprovação da Emenda Constitucional no 72/2013, em 4 de abril de 2013.
A convenção possui itens que ainda demandam regulamentação normativa interna para que possam ser implementados, como a adoção de medidas e a possibilidade de acesso ao domicílio, com respeito à privacidade, possibilitando a fiscalização pelo órgão competente (Artigo 17 da Convenção 189/2011): “liberdade para decidir moradia, se acompanha ou não membros do domicílio em suas férias e quanto a manter em posse seus documentos” (artigo 9º da Convenção nº 189/2011), além de “medidas de saúde e segurança no trabalho” (artigos 13 e 14 da Convenção no189/2011 (BRASIL, 1943).
Cabe à Justiça do Trabalho decidir sobre a existência ou não do vínculo de emprego. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) vai no sentido de que o trabalho exercido pela diarista em dois ou três dias na semana não preenche o requisito da continuidade previsto no Artigo 1º da Lei no 5.859/72.
A jurisprudência17 predominante reconhece que o trabalhador doméstico diarista é aquele que não trabalha de forma contínua, todos os dias, para o mesmo empregador. Nos dias atuais, a distinção entre empregada mensalista e empregada diarista é realizada a partir de posições doutrinárias e jurisprudências. O que pode gerar muitas incertezas, especialmente com a aprovação da nova emenda, que amplia os direitos dos trabalhadores domésticos.
Posições doutrinárias e jurisprudenciais são divergentes quanto à questão da diarista/faxineira ser ou não considerada empregada doméstica, residindo a maior polêmica no alcance do termo “continuidade”, que consta do Art. 1º da Lei no 5.859/72.Assim, entendemos
que a interpretação do dispositivo de lei estabelece um critério subjetivo para delimitar a extensão da expressão “continuidade”. A continuidade diz respeito à natureza da atividade doméstica realizada por cada trabalhador. Assim, se o trabalhador realiza serviços de natureza contínua, fazer comida, arrumar a casa, cuidar dos filhos, dentre outros, será considerado empregado doméstico, mesmo que trabalhe duas ou três vezes por semana. Caso contrário, se o serviço não tiver caráter diário, como fazer faxina, lavar roupa, passar roupa, dentre outros, o trabalhador será considerado diarista18.
Interpretar a lei de forma “aleatória”, ou seja, tratando cada caso conforme suas peculiaridades, abre brechas para as famílias contratarem duas ou três diaristas para prestar serviços de natureza contínua duas ou três vezes na semana, como, por exemplo, para realizar a arrumação da casa e fazer comida. Essa simples afirmativa desmonta a jurisprudência quando relaciona o vínculo empregatício doméstico com o número de dias trabalhados por semana.
Entendemos que o trabalho da diarista emerge como resposta às necessidades socioculturais e econômicas das sociedades contemporâneas, que têm precarizado o trabalho dessa categoria profissional, não possibilitando o acesso a direitos já conquistados por outros trabalhadores.