A Constituição Brasileira de 1988 (art. 175, parágrafo único, inciso IV) determina que a lei, ao dispor sobre a prestação dos serviços públicos, imponha a seus prestadores a “obrigação” (dever, rigorosamente)78 “de manter serviço adequado”, mas deixa ao legislador ordinário a tarefa de definir quais sejam os parâmetros do que se deva considerar como tal. Tal dever se repete nas disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor (artigo 22, da Lei n.º 8.078/90) e na Lei federal n.º 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos.
“Serviço adequado” é um conceito indeterminado, ou seja, que não apresenta
contornos bem delimitados. Dessa forma, haverá hipóteses em que facilmente será possível verificar a adequação do serviço (zona de certeza positiva), assim como outras em que será evidente a sua inadequação (zona de certeza negativa). Entre estas duas zonas de certeza há uma zona intermediária, vaga ou imprecisa, na qual proliferarão as incertezas sobre a aplicação do conceito.79
78 Eros Roberto Grau distingue de um lado o dever (dever legal) – e a obrigação (dever obrigacional) – do ônus. Segundo o autor, pode-se “distinguir de um lado o dever – e a obrigação - como vínculo imposto à vontade do sujeito em razão da tutela de interesse alheio e cujo descumprimento compreende um ilícito, importando a aplicação de sanção jurídica; de outro o ônus, como vínculo imposto à vontade do sujeito como condição para a satisfação do seu próprio interesse e cujo descumprimento não importa a aplicação de sanção jurídica, mas tão-somente efeitos econômicos negativos”, ou seja, a não-obtenção ou não-conservação de um direito (Direito, conceitos e normas jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 120).
79 Ao desenvolver estudo relacionado à linguagem natural e à linguagem jurídica, Genaro Carrió descreve situações de ambigüidade e de vaguidade que podem acarretar incerteza quanto à aplicação ou interpretação de certos termos. Segundo o autor, haverá ambigüidade quando uma palavra for utilizada para designar coisas diferentes. Normalmente, nesses casos, a apresentação do contexto em que a palavra foi empregada elimina qualquer confusão. A vaguidade, por sua vez, diz respeito à indeterminação dos limites de aplicação de uma palavra. Constata o autor que existirão casos diante dos quais é certo que se deve aplicar a palavra e casos em que também é certo que não se deve aplicá-la e, entre estas duas hipóteses, há uma zona duvidosa. Para exemplificar, Carrió faz referência aos termos “calvo” e “jovem”, questionando quantos fios de cabelo é preciso ter para não ser considerado calvo e até que idade alguém pode ser considerado jovem. (CARRIÓ, Genaro R.. Notas sobre derecho y lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 28-35).
Ao tratar do tema da delimitação da fluidez dos conceitos imprecisos, Celso Antônio Bandeira de Mello observa que mesmo que os conceitos “sejam vagos, fluidos ou imprecisos, ainda assim têm algum conteúdo determinável, isto é, certa densidade mínima, pois, se não o tivessem não seriam
O problema está em definir o que é um serviço adequado. A Lei n.º 8.987/95, em seu art. 6º, §1º, faz um detalhamento do que deve ser entendido por serviço adequado, definindo-o como o “que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.
Tendo em vista a indeterminação do conceito em análise, Marçal Justen Filho busca apontar critérios para examinar a adequação do serviço, afirmando que “serviço adequado não é, apenas, aquele em que estejam reunidos inquestionavelmente todos os característicos exigidos como atributos normativos. Também serão adequados os serviços que, em face das circunstâncias, possam ser reconduzidos ao conceito, na acepção de terem sido adotadas as precauções viáveis em face das condições materiais e humanas”.80
Embora a lei aponte alguns requisitos que devem estar presentes para o serviço ser caracterizado como adequado, diante do caso concreto o titular do serviço terá que compatibilizá-los. Isto porque, perante uma situação fática é possível que haja um conflito entre os requisitos exigidos pela lei, implicando a necessidade de uma ponderação por parte do titular do serviço.
Esclarecendo o que foi dito, cita-se, por exemplo, o possível conflito entre a exigência de atualidade do serviço e a modicidade das tarifas. A lei impõe a aplicação de técnicas, instalações e equipamentos modernos, assim como a melhoria e expansão do serviço. Entretanto, a implementação dessas exigências implica um aumento no preço das tarifas, podendo, inclusive, comprometer sua modicidade.
Deflui, portanto, das observações feitas, que a implementação de um serviço público adequado demanda, por vezes, uma apreciação discricionária por parte do
conceitos e as vozes que os designam sequer seriam palavras.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p. 28-29).
Portanto, se a norma contiver conceitos vagos e imprecisos caberá, primeiramente, analisar se no caso concreto o conceito se torna determinado, preciso, já que diante de uma situação de fato é possível, às vezes, dizer que o conceito certamente se aplica ou certamente não se aplica (zona de certeza positiva e zona de certeza negativa). Se, ao contrário, restar dúvida quanto à aplicação do conceito, deverá o administrador, nesta zona intermediária, também conhecida como zona de penumbra, escolher um dos significados possíveis, devendo tal escolha ser orientada por critérios de razoabilidade.
titular do serviço público. É certo que a margem de liberdade existente na norma abstrata pode ser reduzida perante o caso concreto, mas não necessariamente desaparecerá por completo, permitindo ao titular do serviço adotar a conduta que entenda melhor satisfazer o interesse público.