ATAD’ın özellikle United Brands davası ile ortaya koyduğu temel prensibe göre, hakim durumdaki bir teşebbüsün objektif gerekçesi olmadan uzun süreden beri iş yaptığı müşterisiyle anlaşma yapmayı reddetmesi bir kötüye kullanmadır ve yasaktır. Hakim durumdaki teşebbüs bir kez bir müşteriyle iş yapmaya başladıktan sonra, eğer müşteri için alternatif temin kaynakları kısıtlıysa ve sürdürülen ticari ilişki temelinde bir iş kurmuşsa, o teşebbüs için anlaşma yapmayı reddetme özgürlüğü önemli ölçüde sınırlandırılmış demektir (Subiotto 1991,s.235).
Commercial Solvents davası ile birlikte ortaya çıkan bir diğer ilkeye göre, hakim durumdaki teşebbüsler eğer rekabeti önemli ölçüde sınırlandıracaksa, aynı pazardaki hakimiyetlerini artıramazlar ya da bir pazardaki güçlerini başka bir pazarı tekelleştirecek şekilde kullanamazlar. Bu tür bir yaklaşım hakim durumdaki teşebbüsler üzerine önemli bir sorumluluk getirmektedir. Çünkü “rekabetin önemli ölçüde kısıtlanması” kavramı gerçekten yoruma açıktır.
Lang (1994, s.447) ve başka yazarlar Commercial Solvent ve United Brands davalarıyla ortaya çıkan yaklaşım ile birlikte hakim durumdaki teşebbüslerin geniş bir anlaşma yapma yükümlülüğü altında olduğunu ileri sürmektedir.
Ancak, geniş olan bu yükümlülük sınırsız ya da mutlak değildir. ATAD genel olarak tüm kötüye kullanma ve özelde reddetme eylemleri için “objektif haklı gerekçe savunmasını (objective justification)” geliştirmiştir. Bu bağlamda bir reddetme davranışı, belirli hallerde meşru sayılırken belirli hallerde kötüye kullanma olarak değerlendirilmektedir. Eğer hakim durumdaki teşebbüsün davranışı için objektif bir haklı gerekçe varsa, sorulması gereken ikinci bir soru, teşebbüsün davranışının bu gerekçeyle orantılı (proportionality) olup olmadığıdır. Meşru çıkarlarını savunurken teşebbüslerin aldıkları önlemler, ulaşılmak istenen amaç için gerekli olandan daha sınırlandırıcı olmamalıdır.
Teşebbüslerin davranışlarının özellikle objektif haklı gerekçe ve orantılılık ilkeleri çerçevesinde kötüye kullanma olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği her olayın sahip olduğu gerçekler ve bilgiler dikkate alınarak belirlenecektir. Ancak bu prensiplerin varlığının yanı sıra, bunların nasıl bir politika çerçevesi (etkinlik ya da adil ticaret) içinde uygulandığı hakim durumdaki teşebbüslerin kendi çıkarlarını korumak üzere attıkları adımlarını değerlendirmeleri bakımından önemlidir.
Yazarlar çoğunlukla, ATAD’ın Commercial Solvents ve United Brands davalarında, KOBİ konumundaki teşebbüsleri koruma amacı güttüğü üzerinde
birleşmektedirler.54 Dolayısıyla, hakim durumdaki teşebbüslerin müşterilerini
reddederek o pazarda dikey bütünleşme yoluna gitme arzuları kötüye kullanma davranışıyla eşdeğerde görülmektedir. Bu tür bir değerlendirme hakim durumdaki teşebbüslerin etkinlik artırıcı bir şekilde dikey olarak bütünleşmelerini per se ihlal olarak kabul edecektir (Nikolinakos 1998, s.401). ATAD Commercial Solvents davasında, Commercial Solvents firmasının dikey bütünleşmesi sonucu ortaya çıkacak etkinlik kazançlarını hiç değerlendirmemiş, aksine dikey bütünleşmeye dayalı savunmasını haklı bir gerekçe olarak kabul etmemiş, Zoja’nın dışlanması gerçeğini rekabetin kısıtlandığı sonucuna varmak için yeterli bulmuştur.
Korah bu yaklaşımı;
“ … rekabet kuralları etkin firmaların etkin olmayanlar aleyhine gelişmelerini sağlamak için değil, aksine, etkin olan firmaların aleyhine küçük ve orta ölçekli teşebbüsleri korumak için kullanılıyor…. boyutu ne olursa olsun teşebbüsler tarafından etkinliğin desteklenmesindeki tüketicilerin ve genel olarak ekonominin çıkarları küçük teşebbüslerin çıkarları için ikincil plana itiliyor… ”
diyerek eleştirmiştir (Nikolinakos 1998 s.402).
Bu davalarda ortaya çıkan politika etkinliğin ya da rekabetin korunmasından ziyade rakibin (müşterilerin) korunması üzerine dayanmaktadır. Nitekim bu politika kendisini eski-yeni müşteri ayrımı olarak da göstermiştir. “Uzun süreden beri devam eden müşteri” diyerek bir anlamda “yeni müşterilerin reddedilmesi hali” dışlanmış gibi görünmektedir.
Kauper (1989, s.673-74) bu davaların içerdikleri ve sahip oldukları özellikler nedeniyle AYR konusundaki Amerikan antitröst hukukunun gelişiminin ilk yıllarındaki tecrübeleri hatırlattığını ileri sürmektedir. İlk yıllarda Amerikan Mahkemeleri dikey bütünleşme gerekçesiyle ya da farklı gerekçelerle firmaların mal vermeyi reddetmelerini etkinlik değerlendirmesinden uzak bir şekilde sadece, davranıştan etkilenen firma bakımından ortaya çıkan zararı dikkate alarak ihlal olarak değerlendirmiştir.
Kötüye kullanma AT rekabet hukukunda objektif bir kavram olarak değerlendirilmektedir ve niyet aranmamaktadır. Bu yaklaşım hakim durumdaki teşebbüslere atfedilen özel sorumluluktan kaynaklanmaktadır. Kötüye kullanmanın objektif bir kavram olduğu bir sistem içerisinde, teşebbüslerin sahip oldukları sözleşme serbestilerine dayanarak anlaşma yapmayı reddetmeleri teşebbüsleri istemeden 82’nci maddeyi ihlal eder bir konuma getirebilmektedir.
Bu bağlamda, hakim durumdaki bir teşebbüsün ne dereceye kadar kendi meşru çıkarlarını korumakta özgür olduğu, bu teşebbüslerin müşterileriyle
sonsuza kadar anlaşma yapmak zorunda olup olmadığı ve dikey bütünleşmeye giderek, bunun sağladığı etkinlik fırsatlarından yararlanma şanslarının olup olmadığı soruları zihinleri meşgul etmektedir. 82’nci maddeyi ihlal etmenin yaptırımının, ağır para cezaları ve ulusal Mahkemelerde üç katına kadar tazminat ödeme riski olduğu düşünüldüğünde bu alanda önemli bir hukuki belirliliğe ihtiyaç duyulduğu açıktır.
Aşağıda ayrıntılı olarak ele alınacağı üzere, “rekabetten çok rakibin korunması” esasına dayanan, bu bağlamda hakim durumdaki teşebbüsler için geniş anlamda bir anlaşma yapma yükümlülüğü getiren ve teşebbüslerin sorumluluklarını belirleme açısından hukuki belirliliğe ihtiyaç duyulan bir zeminde uygulama alanı bulan zorunlu unsur doktrininin AT rekabet hukuku altındaki gelişimi ve ortaya çıkan uygulama esasları, zihinleri meşgul eden bu soruların da belirli ölçüde açıklığa kavuşmasında önemli bir rol sahibidir.
3.2. ZORUNLU UNSUR DOKTRİNİNİN AT REKABET