A preclusão é um mal necessário. É como uma espada sobre a cabeça das partes e do juiz, impondo regras a cada conduta, limites a toda liberdade processual, com a previsão de uma consequência muito pior do que a perda de uma faculdade processual, em razão das consequências profissionais que implicam para as
pessoas que trabalham duramente com o processo. Quem não teme perder um prazo e ver sua reputação profissional desaparecer?
Mas a preclusão é necessária para impor ordem ao processo, inclusive no processo arbitral. Não se vislumbra um processo em que as partes não possuem prazos a cumprir, ou que permite ao árbitro decidir contraditoriamente com a consistência processual necessária a revelar seu compromisso com a imparcialidade e com a duração razoável do processo.
Ocorre que a visão de ordem processual no procedimento arbitral é um preceito diverso do concebido para o processo estatal. Em razão da flexibilidade procedimental e de uma maior intimidade do árbitro para com os atos processuais, possível afastar a aplicação da preclusão em diversas situações desde que respeitados princípios processuais que informam o processo com uma adequabilidade em relação à sua finalidade.
A finalidade do processo arbitral é resolver a lide sem sofrer questionamentos judiciais que impliquem em sua nulidade de forma célere e justa. Que aplique em seu procedimento os princípios atinentes ao devido processo legal e alcance seu fim com a certeza de ter demonstrado no procedimento a aplicação da melhor técnica jurídica apta a garantir a adequada redução entre o binômio “direito” e “tempo”.
Com efeito, a grande potencialidade do processo arbitral de se revelar em melhor técnica jurídica que o processo estatal é de aplicar um preceito de flexibilidade para melhor adequação à sua finalidade, em cada caso, conforme circunstâncias atinentes às razões pelais quais as partes instituíram o procedimento arbitral.
Desta forma, é a partir do preceito de adequabilidade procedimental que a preclusão no processo arbitral deve ser vista e aplicada, tanto no tocante ao conceito de preclusão como princípio quanto no preceito de preclusão como técnica processual.
Evidentemente que a preclusão como princípio possui relação com a adequabilidade procedimental pois decorre da sua própria natureza de instituir regime jurídico mais rígido ou mais flexível ao procedimento conforme as circunstâncias do caso concreto.
Mas também como técnica processual a preclusão deve ser avaliada conforme as necessidades de aplicabilidade dos efeitos da preclusão, relacionando-
se com os fins instituídos à causa pelas partes quando elegeram o procedimento arbitral para solução de seus conflitos.
A cada ato intempestivo praticado por uma das partes, ou cada ato contraditório, deve o árbitro avaliar se a aplicação da preclusão atende às finalidades institucionais pelo qual foi escolhido como árbitro da causa, conforme as circunstâncias da lide e as necessidades de tornar o processo um instrumento de distribuição de justiça sob um viés técnico e objetivo.
Nos socorremos a alguns exemplos para melhor explicar tal relação. Imagine- se uma causa em que as partes elegem a arbitragem para solução de um conflito extremamente complexo, em processo de construção civil de alto valor, em que as partes discutem critérios para realização de perícia contábil. Uma das partes alega que o conteúdo econômico do contrato foi severamente alterado por circunstâncias relativas à própria conduta da outra parte, como diversos pequenos atrasos em entrega de projetos e pequenas alterações de projetos durante a execução da obra. Evidentemente que para uma das partes, basta afirmar que não houve alteração do conteúdo econômico do contrato pois pequenos atrasos em projetos e pequenas alterações de projetos estavam previstos no contrato e não gerariam direito de discussão do reequilíbrio. Mas para a outra parte, há um complexo trabalho de demonstrar que foi o conjunto exagerado do exercício do direito de entregar projetos com pequenos atrasos ou realizar pequenas alterações diversas vezes que causaram um grande impacto na execução do contrato. Diante de tais circunstâncias, possível imaginar que uma das partes possa entregar os quesitos da perícia intempestivamente, o que em regra geraria preclusão. Mas diante de circunstâncias especiais da causa, bem como a possibilidade do árbitro avaliar a conduta da parte de forma a observar a aplicação do princípio da boa-fé objetiva e concluir uma ausência de prejuízo à celeridade, à isonomia e à segurança da produção probatória, poderia aceitar a peça intempestiva.
Em situação diametralmente oposta, imagine-se um processo em que se discute direitos societários de empresa com ações negociadas na bolsa de valores imobiliários. Em um procedimento arbitral com uma infinidade de sócios, cada um com interesses distintos, com razões e alegações diferentes, defendendo posições amplamente distintas, em que cada decisão possui reflexos diretos na bolsa de valores imobiliários, não seria possível analisar cada ato a despeito de uma
intempestividade, sob pena de gerar uma multiplicidade de impugnações, com péssimos reflexos para todos os interessados se ocasionar riscos ao valor das ações. O sistema preclusivo é necessariamente rígido e não permite aplicar-se de forma diversa pois o gravame para a lide é muito maior.
Os limites da preclusão no processo arbitral são decorrentes de um preceito de adequação do instituto da preclusão ao procedimento arbitral no qual seria aplicado através de critérios que considerem uma aferição das consequências da aplicação ou ausência de aplicação da preclusão em cada ato processual. Não são limites objetivos, notadamente por ampliarem o espectro da escusabilidade, bem como por acrescentarem como exceção à aplicação da preclusão um preceito de prejudicialidade aos princípios informadores do processo arbitral.
Com efeito, evidenciada uma hipótese de preclusão, necessário questionar se a aplicação da preclusão e vedação à prática de uma faculdade processual afetaria a correta solução do litígio tendo em vista as circunstâncias próprias da lide e gerar- se-ia um prejuízo aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da celeridade, da efetividade, da segurança jurídica, da isonomia e da boa-fé objetiva. Estes elementos são responsáveis por ampliarem o espectro da escusabilidade e aumentarem as hipóteses justificadoras de restrição à aplicação da preclusão por coadunar-se com um elemento de justa causa adequado à flexibilidade procedimental do processo arbitral.
4.5 A revisão da preclusão, ou de sua ausência de decretação, pelo Poder