O instituto da cláusula penal (stipulatio poenae) encontra sua primeira expressão no Direito Romano.
Inicialmente tinha caráter penal, tendo por escopo não a reparação do dano causado, mas a repressão ao delito cometido pelo devedor. Mucio Continentino (1926, p. 13) explicita a cláusula penal formulada no período romano:
No Direito Romano, portanto, a cláusula penal era a única sanção de cumprimento das nuda pactiones, tida como elemento indispensável na transação e no compromisso. Como o próprio nome indica, o primitivo direito romano considerava como o réu, o devedor que não cumpria a sua promessa e a stipulatio penae tinha então por escopo assegurar não a reparação no dano causado pelo inadimplemento, mas a repressão de delicto commettido pelo devedor não cumprido.
O próprio Direito Romano transmudou o instituto, que assumiu feição contratual, constituindo reforço da prestação prometida. Tornou-se sanção civil, sendo acessório ao cumprimento da obrigação.
O Direito Romano não estabelecia limites ao montante da pena, gozando as partes de plena liberdade de estipulação. Ela não era passível de redução, ainda que a obrigação principal tivesse sido parcialmente cumprida.
À época havia também controvérsia acerca do caráter cumulativo da stipulatio poenae, isto é, se, na hipótese de descumprimento contratual, somente seria devida a previsão contida na cláusula penal ou se seria ela juntamente com a obrigação principal.
Jesus Maria Lobato (1974, p. 36) discorre sobre essa polêmica romana:
Por otra parte, ya se planteaba em el Derecho romano de forma insistente si la obligación principal y la pena convencional se acumulabam o si por el contrario, una excluía a la outra. En el primer caso, el acreedor disponía tanto de la acción que nacía de la obligación principal incumplida (actio ex vendito, actio pro socio, etc.)
50 como de la que resultaba de la cláusula penal (actio ex stipulatu). En el segundo, el ejercicio de una de ellas excluía el de la otra.
O referido autor invoca diversos autores romanos, apontando que não havia consenso sobre o tema.
Na Idade Média, a cláusula penal ocupou papel relevante nos estudos jurídicos. A importância do fenômeno tinha como causa a utilização indevida do instituto.
A Igreja Católica, que exercia demasiada influência sobre o direito à época, proibia o empréstimo a juros. Qualquer previsão contratual prevendo a incidência de juros era considerada nula. Todavia o impedimento da cobrança de juros acarretava transtornos para o comércio, o que incitava a criação de artifícios para sua burla, sendo que um dos mais utilizados era a inserção da cláusula penal nos contratos de empréstimo, obrigando o devedor a pagá-la na hipótese de não restituição do capital na data avençada. Nesse caso, o credor não objetivava assegurar o reembolso da quantia emprestada, ou seja, o cumprimento do contrato. Pretendia que fosse violado o pacto com o fito de receber a quantia ali estabelecida, isto é, um montante superior ao emprestado (NEGREIROS, 2006, p. 171-174).
O Direito Germânico, também por influência do Direito Romano, conferia importância à cláusula penal destacada. Jesus Maria Lobato (1974, p. 46) descreve o tratamento germânico dado ao tema:
La vestidura externa de las penas convencionales fue tempranamente influenciada por el Derecho romano, siendo la finalidad de la instituición en estúdio, ante todo, aumentar la coacción para el cumplimiento da la obligación principal, teniendo en el Derecho germánico primordial importancia las cláusulas penales condicionadas suspensivamente por la mora en el cumplimiento de la prestación de la obligación principal.
Apesar de seu intuito ser o de reforçar a obrigação principal, os germânicos autorizavam que o mero pagamento da cláusula penal seria suficiente para desobrigar o devedor da obrigação principal. Por outro lado, em determinadas situações, o Direito limitava o conteúdo econômico da obrigação acessória.
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No Brasil, a cláusula penal surgiu pela influência do Direito português. Mucio Continentino (1926, p. 17) assevera:
No nosso direito anterior, a cláusula penal era regulada pelas Ordenações do Reino, L. IV, Tit. LXX – Das penas convencionaes e judiciaes e interesses em que casos se podem levar. A Cons. de TEIXEIRA DE FREITAS dela ocupa nos artigos 391-393, e CARLOS DE CARVALHO inscreve-a como comprehendida na modalidade e confirmação dos actos jurídicos, (art. 245 do Div. Civ. Bras. Recopilado, art. 880). Outorgou-lhe o código civil outra amplitude, divergindo frequentemente do direito anterior, para aperfeiçoar tal instituto.
No Código Civil de 1916 havia capítulo próprio sobre ela (Capítulo VII, do Título I, do Livro III, da Parte Especial). Os artigos 916 e seguintes previam que a cláusula penal poderia ser estipulada juntamente com a obrigação principal ou em ato posterior. Poderia referir-se à inexecução completa ou parcial de uma obrigação, ou então, à mora. Na hipótese de descumprimento total, cabia ao credor escolher entre ela ou o cumprimento da avença.
Seu caráter acessório era expresso no art. 922, que dispunha o seguinte: tornada nula a obrigação principal, automaticamente cessava-se a cláusula penal.
O art. 924 do Código Civil de 1916 autorizava ao magistrado reduzir a cláusula penal nos casos de mora e cumprimento parcial da obrigação.
Por fim, o texto original do Código Civil Brasileiro previa que, para a exigência do conteúdo da cláusula penal, não era necessária a prova de prejuízo.
O Código Civil de 2002 também prevê capítulo próprio acerca do tema. No antigo Código, o instituto da cláusula penal vinha disciplinado no capítulo concernente às modalidades de obrigações, no título referente à mora. No Novo Código Civil, a matéria passou a ser tratada no título alusivo ao inadimplemento das obrigações.
Quanto ao conteúdo, não houve modificação relevante de tratamento no Código Civil Brasileiro de 2002, conservando o instituto suas características.
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