3. Menülerin Tanıtılması ve Ayarlanması
3.2. Parametrelerin Tanıtılması
Uma análise mais meticulosa do instituto da compensação tributária não pode deixar de considerar as normas constitucionais atinentes ao tema. Seria um erro adentrar um assunto de tamanha envergadura sem considerar o que a Lex Mater estabelece como princípios a serem observados pelo Poder Legiferante no trato da matéria. É forçoso ressaltar, pois, que todos os institutos jurídicos guardam relação com as normas constitucionais, de onde retiram, afinal, seu fundamento de validade. Assim ficou assentado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, por ocasião do julgamento da medida liminar na ADIN 293-7/DF:
5 BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. 7. ed. São Paulo: Revista dos
“Uma Constituição escrita não configura mera peçaa jurídica, nem é simples escritura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos povos e das nações. Todos os atos estatais que repugnem a Constituição expõem-se à censura jurídica - dos tribunais, especialmente - porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. - a Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada.”6
Em um Estado Democrático de Direito, o estudo de um instituto jurídico não se deve ater apenas a origens e definição. Deve-se buscar seua fundamentos constitucionais para dar-lhe uma sistematização jurídica mais adequada. Trata-se, pois, da observância dos princípios da Supremacia da Constituição e da
Interpretação conforme a Constituição. E em obediência a tais princípios “devem ser
sepultados todas e quaisquer interpretações que contravenham à Constituição”7.
Pode-se discorrer, sem o intento de esgotar o assunto, quer em linhas horizontais, haja vista que outros princípios constitucionais podem ser aplicados ao tema, quer em sua verticalidade, já que a análise deles será feita apenas de forma superficial, sobre os seguintes princípios:
Princípio da estrita legalidade tributária: esse princípio garante o cidadão
contra abusos perpetrados pelo Estado, conforme o art. 5º, II da nossa Constituição
6 TAVARES, Alexandre Macedo. Compensação do indébito tributário. São Paulo: Dialética, 2006, p. 27-28. 7 Ibid., p. 28.
Federal8, determinando, ainda, que a administração exerça apenas as atividades
autorizadas por lei, conforme o art. 37 da referida Carta.
No âmbito do direito tributário, a administração só pode cobrar tributo previsto em lei. Por conseqüência, quaisquer pagamentos de tributos instituídos por lei inconstitucional, ou efetuados a maior que o devido, devem ser tidos como indevidos, gerando para o contribuinte o direito à restituição.
Princípio da moralidade pública: por esse princípio, a administração pública,
pautada também pelo princípio da legalidade, está obrigada a sempre observar o elemento ético em sua conduta, devendo decidir de forma a que o honesto e o justo sempre prevaleça. Assim, a administração pública é proibida de se locupletar ilicitamente, ou seja, não deve haver enriquecimento sem causa. Por conseguinte, todo pagamento sem amparo legal deve ser restituído pela administração, atendendo obviamente à devida previsão legal, em obediência ao princípio da legalidade supramencionado.
Princípio do direito à propriedade: na medida em que o tributo é uma
obrigação ex vi legis, não pode o cidadão-contribuinte eximir-se do dever da pagá-lo, atingindo, sem dúvidas, a liberdade e o direito de propriedade do indivíduo. Essa restrição à propriedade é possível diante do permissivo constitucional, ou seja, a própria Constituição que garante o direito à propriedade determina, por outro lado, o dever de pagar tributo ao Estado.
8 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
Ensina Roque Antônio Carrazza9:
O tributo, de modo algum, esgarça o direito de propriedade. Ora, na medida em que o direito de propriedade é constitucionalmente protegido, o tributo só será válido se, também ele, deitar raízes na Constituição.
Logo, carecendo a exigência tributária de amparo constitucional, o indébito tributário caracteriza-se como agressão ao direito de propriedade, resultando, por conseguinte, no surgimento do direito de ser restituído ou de compensar o que foi indevidamente pago, obedecidas, no entanto, as disposições legais pertinentes.
Destaque-se, todavia, por oportuno, que, apesar de farta doutrina que assevera a supremacia dos princípios constitucionais atinentes à compensação tributária e que defende, ardorosamente, que esse direito do contribuinte não pode sofrer limitações infraconstitucionais, os princípios constitucionais estão, em última análise, materializados nas leis. Conseqüentemente, por amor ao princípio da segurança jurídica, não se pode deixar de aplicar a lei apenas sofismando sua inconstitucionalidade.
Paulo Roberto de Oliveira Lima10, ao abordar essa temática, teceu o seguinte raciocínio:
9CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999,
p. 268-269.
10 LIMA, Paulo Roberto Oliveira. Repetição do indébito tributário e compensação. In: MACHADO, Hugo de
Brito (Coordenador). Repetição do indébito e compensação no direito tributário, São Paulo: Dialética; Fortaleza: ICET, 2001, p. 310.
Não se pense que o fato do direito à repetição fundar-se diretamente na Lei Maior tornaria inconstitucionais as restrições a ele impostas na legislação ordinária e complementar. Não é assim. A Constituição, como carta de princípios, é por natureza concisa, se limitando a consagrar institutos, princípios, direitos, sem a preocupação de estabelecer seu contorno. É tarefa do legislador infraconstitucional discipliná-los, desenhando-lhes os limites. E nesta função o legislador somente incide em inconstitucionalidades se restringe artificialmente os direitos assegurados na Carta Política, sendo certo que a inconstitucionalidade não se presume, somente podendo ser reconhecida se não há lugar para interpretar os dispositivos da lei ordinária em harmonia com o espírito da Constituição.
As normas legais, portanto, concretizam princípios plasmados na Constituição, procurando, em seu texto, regular os conflitos de valores tidos como relevantes para a sociedade. Dessa forma, impor regras ao exercício de determinados direitos, em muitos casos, significa, em verdade, resguardar outros direitos também dignos de proteção.
O CTN, bem como as normas legais tributárias, ao impor limites ao exercício do direito de se ver restituído de valores pagos indevidamente a título de tributo, procurou garantir o devido processo legal e proteger a coisa pública. Não se olvide que o tributo é um direito público indisponível, não podendo a autoridade tributária deixar de zelar por ele, eximindo-se, por exemplo, de cobrar os valores devidos, ou efetuar os necessários cálculos tendentes a averiguar o quantum devido em caso de restituição de tributo pago indevidamente.
Conseqüentemente, as normas limitadoras ao exercício do direito de restituição/compensação existem em proteção à sociedade que, em última instância, é a responsável pelo pagamento. Note-se que não existe uma restrição total à restituição, pois se assim o fosse haveria flagrante inconstitucionalidade. Quando o art. 170 do CTN exige que, no caso de compensação, o crédito que o sujeito passivo
opõe à Fazenda Pública seja líquido e certo, consagra, na prática, o princípio do devido processo legal, ou seja, o interessado deverá provar, em processo judicial ou administrativo, que os valores efetivamente pagos superaram o quantum devido, se for o caso, nos termos da legislação aplicável. Por outro lado, a mesma norma resguarda o crédito tributário devido à sociedade, ao garantir que sua extinção apenas ocorrerá em virtude de crédito líquido e certo do qual é devedora a mesma sociedade.