Nesse tipo de ação, o contribuinte deve fazer prova dos valores pagos, além de comprovar cabalmente que esses valores foram a maior ou indevidos, frente à legislação aplicável. Apesar de a questão versar mais sobre matéria de direito, ou seja, da inconstitucionalidade ou da ilegalidade de uma norma tributária, é imprescindível que haja, na instrução processual, a prova dos fatos alegados. Portanto, o contribuinte, além de pedir judicialmente que seja afastada a incidência de determinada norma tida por ele como inconstitucional ou ilegal, deve demonstrar que, por conta da aplicação da referida norma, acabou efetuando pagamento a maior de tributo, pedindo, conseqüentemente, a repetição desses valores indevidamente pagos.
Ao final do processo, procedente a ação, o contribuinte terá um título executivo judicial que iniciará, na atual sistemática do Código de Processo Civil
brasileiro - CPC o módulo executivo do processo, no qual pleiteará o recebimento dos valores em dinheiro pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, do art. 33 do ADCT, e dos arts. 730 e 731 do CPC.
Registre-se, por oportuno, que, atualmente, o processo de repetição do indébito tributário está sendo pouco utilizado em razão da morosidade na sua tramitação. Demais disso, a via crucis do precatório judicial torna a repetição ainda mais custosa ao contribuinte, pois o Estado leva alguns anos para pagar esses títulos judiciais.
No entanto, atualmente, pode o sujeito passivo, depois de expressa desistência à execução, utilizar-se da compensação como forma de execução, nos termos do disposto no art. 51, § 2º, V da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal - IN SRF nº 600/2005.
Em síntese, para se ver ressarcido de créditos seus, oriundos do pagamento indevido de tributos, após o trânsito em julgado favorável em uma ação de repetição de indébito, tem o sujeito passivo a opção pela via do precatório, ou, renunciando o direito à execução e habilitando previamente seu crédito, utilizá-lo para compensar débitos de sua responsabilidade perante o Fisco Federal. É nesse sentido o
hodierno posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA.REPETIÇÃO POR VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte vem admitindo que a repetição do indébito se faça mediante compensação, observados os sucessivos regimes legais disciplinadores da matéria, ou por restituição via precatório, facultando a opção por uma das modalidades mesmo na fase executória, quando o título executivo judicial determinando uma ou outra forma de aproveitamento do crédito já transitou em julgado. Assim, se a opção por um ou outro modo na
ação executiva não configura, sequer, ofensa à coisa julgada, não há como obrigar a recorrente a proceder à repetição mediante declaração de rendimentos (retificatória).
2. Recurso especial a que se dá provimento3.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FINSOCIAL. ART. 535 DO CPC. VIOLAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.
1. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC na hipótese em que todas as questões suscitadas, ainda que implicitamente, foram examinadas no acórdão embargado.
2. Operado o trânsito em julgado de decisão que determinou a repetição do indébito, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de precatório regular ou mediante compensação, pois ambas as modalidades são formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação.
3. Recurso especial improvido4.
Nesse ponto, convergem jurisprudência, doutrina e Receita Federal, ou seja, é assente o entendimento de que o sujeito passivo pode optar, antes da execução da sentença, por compensar tributos de sua obrigação com o crédito que lhe foi deferido contra a Fazenda Federal, bastando cumprir as obrigações acessórias delineadas acima, isto é, desistir da execução judicial e protocolar Pedido de Habilitação Prévia à SRF e apresentar a PER/DCOMP.
No tocante ao prazo para o exercício do direito à restituição do indébito tributário, a doutrina dominante assevera que o prazo para exercício do direito à restituição do indébito é decadencial5. Existindo quem advogue tratar-se de prazo
3 BRASIL. Superior tribunal de Justiça, Primeira Turma. Recurso Especial nº 889863/RS. Relator: Ministro
Teori Albino Zavascki. Diário de Justiça. Brasília, DF, 23 mar. 2007, p. 240. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=889863&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 12 jun. 2007.
4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma. Recurso Especial nº 667661/RS. Relator: Ministro
João Otávio de Noronha. Diário de Justiça. Brasília, DF, 06 mar. 2007, p. 251. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=667661&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 12 jun. 2007.
5 PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da
prescricional6 e ainda quem entenda que tal prazo decadencial para o pleito
administrativo e prescricional para o pleito judicial.
Em relação ao início da contagem do prazo, cabe ressaltar que a maior parte da questão já foi abordada nos capítulos 1 e 2, não cabendo aqui maiores digressões. Forçoso apenas ressaltar as reiteradas decisões do STJ quanto ao início da contagem do prazo qüinqüenal, nos casos de declaração de inconstitucionalidade de norma tributária pelo STF, seja no controle direto ou no difuso:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 3º, I, DA LEI Nº 7.787/89, E ART. 22, I, DA LEI Nº 8.212/91. INCONSTITUCIONALIDADES DECLARADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO.
1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo de instrumento e deu provimento ao recurso especial intentado pela parte agravada, por entender que a pretensão da parte autora não se encontrava atingida pela prescrição, em ação onde se busca a compensação da contribuição previdenciária (art. 3º, I, da Lei nº 7.787/89, e art. 22, I, da Lei nº 8.212/91).
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o prazo prescricional inicia-se a partir da data em que foi declarada inconstitucional a lei na qual se fundou a exação (REsp nº 69233/RN, Rel. Min. César Ásfor; REsp nº 68292-4/SC, Rel. Min. Pádua Ribeiro; REsp nº 75006/PR, Rel. Min. Pádua Ribeiro).
3. A decisão do colendo Supremo Tribunal Federal, proferida no RE nº 166772/RS, que declarou inconstitucional a expressão "avulsos, autônomos e administradores", contida no art. 3º, I, da Lei nº 7787, de 20/05/1994, foi publicada em 20/05/1994.
4. No RE nº 169740-7/PR, julgado em 27/09/1995, aquela distinta Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade da contribuição incidente sobre a folha de salários, instituída pelo art. 21, da Lei nº 7.787/89 ("Art. 21 - Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos, quanto à majoração de alíquota, a partir de 1º de setembro de 1989"), em face de desrespeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, publicado no DJ de 17/11/1995.
5. Na ADIn nº 1108-1/DF, julgada em 05/12/1995, o Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade das palavras "empresários" e "autônomos", contidas no inciso I, do art. 22, da Lei nº 8.212/91, com publicação no DJ de 17/11/1995, e republicação em 1º/12/1995.
6. Perfazendo o lapso de 5 (cinco) anos para efetivar-se a prescrição, seu término se deu em 30/11/2000. In casu, a pretensão da parte autora não se encontra atingida pela prescrição, pois a ação foi ajuizada em 21/09/2000.
6 MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Repetição do Indébito e compensação no direito tributário. São
7. Não há que se adotar como termo a quo a data da primeira declaração de inconstitucionalidade, seja em sede de controle difuso, ou concentrado. No caso, aplica-se a data do julgamento definitivo que encerrou a celeuma acerca da inconstitucionalidade da exação, o que, no caso, ocorreu em 1º/12/1995.
8. Agravo regimental não provido7.
Dessa forma, o prazo inicia-se da data da publicação do acórdão do STF, em se tratando de controle concentrado. Em sede de controle difuso, o prazo inicia-se a partir da publicação da Resolução do Senado que torne sem efeito dispositivos legais eivados de inconstitucionalidade.
Impende salientar que, apesar de muitos doutrinadores defenderem o efeito
ex tunc8 nesses casos, asseverando, por conseguinte, que poderiam ser objeto de
restituição valores pagos a mais de cinco anos, no entendimento da SRF, apenas os valores ainda não alcançados pela prescrição podem ser objetos de restituição:
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o teor do Parecer PGFN/CAT/Nº 1.538, de 1999, declara: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário – arts. 165, I, e 168, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional) 9.
7BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma. Agravo Regimental no Agravo nº 458580/RS. Relator:
Ministro José Delgado. Diário de Justiça. Brasília, DF, 28 out. 2002, p. 260. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=458580&b=ACOR>. Acesso em: 12 jun. 2007.
8 TROIANELLI, Gabriel Lacerda. Repetição de indébito e compensação: prazos para o seu exercício. In:
ROCHA,Valdir de Oliveira (Coordenador). Problemas de processo judicial tributário, São Paulo: Dialética, 2000, v. 4, p. 97-114.
9 BRASIL. Ato Declaratório SRF nº 96, de 26 de novembro de 1999. Dispõe sobre o prazo para a repetição de
indébito relativa a tributo ou contribuição pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no exercício dos controles difuso e concentrado. Diário Oficial da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF, 30 nov. 1999, p. 2. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/AtosAnt2001/1999/AD09699.htm>. Acesso em: 12 jun. 2007.