Nossa empreitada no sentido de estruturar um conceito específico de contrato de trabalho transnacional tem como resultado o reconhecimento de uma categoria jurídica singular e dotada de atributos próprios. Muito embora a formulação tenha sido procedida de maneira abstrata, é fundamental que façamos a contextualização do conceito proposto a partir da estrutura jurídica brasileira.
Ressalte-se, inicialmente, que o contrato coletivo de trabalho transnacional é uma construção estritamente dogmática, sem qualquer reconhecimento explícito a partir da matriz normativa nacional. Não existe a possibilidade de se admitir essa estrutura jurídica a partir de qualquer procedimento analógico, tendo em vista encetar uma tessitura absolutamente inovadora e discrepante.
É relevante observar que essa inadequação sistêmica, conforme temos alertado ao longo de nossa exposição, não é exclusividade da estrutura normativa brasileira, não se evidenciando em nenhum outro sistema (salvo a estrutura comunitária europeia) ferramentas adequadas de recepção dos contratos coletivos transnacionais.
A postura de negação ou rejeição da assimilação dessas estruturas normativas, embora extremamente cômoda do ponto de vista do direito positivo, sob a ótica de efetivação dos direitos sociais, representa a perda de uma excelente oportunidade de reconhecimento abstrato de um nível de proteção laboral mais concreto e abrangente. Logicamente, há a necessidade de se proceder a um esforço exegético no sentido de conferir concretude aos contratos coletivos transnacionais no contexto brasileiro.
Essas dificuldades apresentam-se absolutamente claras quando fazemos a verificação das convergências conceituais do instituto, da forma disposta no subitem 4.1. Como primeira característica convergente do instituto, destacamos a natureza dos contratantes, que é estritamente privada. Tal constatação nos conduz à ideia fundamental de que as partes envolvidas no procedimento de criação da estrutura regulatória transnacional inserem-se no plano estritamente privado, sem a participação de nenhuma estrutura estatal típica.
Não se pode deixar de reconhecer que o direito brasileiro não se apresenta refratário à atuação privada ou quase-privada na estruturação de regramentos abstratos de conduta. Essa assertiva torna-se absolutamente clara no âmbito do direito do trabalho, no qual, conforme já explorado anteriormente, existe a previsão explícita do exercício da autonomia privada coletiva na pactuação de acordos e convenções de trabalho (CF, arts. 7º, XXVI; 8º, VI; CLT, art. 611), além da atuação empresarial unilateral no sentido de editar regulamentos internos de caráter vinculante e normativo7.
Fora do subsistema trabalhista, também é possível vislumbrarmos a ocorrência de normatização a partir da atuação das entidades privadas, como no caso da convenção coletiva de consumo, prevista no Código de Defesa do Consumidor, art. 1078.
Essa aparente permeabilidade da ordem jurídica brasileira, por outro lado, não é capaz de assimilar estruturas regulatórias encetadas por categorias não explicitamente reconhecidas ou mesmo carentes de legitimidade. Todas aquelas manifestações enquadráveis no conceito de contrato coletivo transnacional não se apresentam reconhecidas pelo arcabouço normativo nacional, que não lhes confere, de forma explícita, qualquer oportunidade de aplicação direta. Note-se que, em relação às modalidades reconhecidas pelo ambiente jurídico nacional, a incidência das normas decorrentes da expressão de vontade de particulares adquire um
7 O regulamento de empresa, perante a doutrina brasileira, apresenta caráter imperativo em
relação aos benefícios assegurados aos empregados, que se incorporam de forma definitiva aos contratos de trabalho, conforme entendimento jurisprudencial consolidado na Sumula n.º 51 do Tribunal Superior do Trabalho (BRASIL, 2005): “NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.” A estrutura regulatória empresarial é produzida de forma unilateral, todavia adquire um caráter nitidamente imperativo a partir do momento em que é publicizada. Temos, no caso, um exemplo eloquente de uma norma privada unilateral apta a prever condutas exigíveis de seus emissores.
8 A previsão da convenção coletiva de consumo, embora estruturada de maneira adequada
no art. 107 do CDC, pressupõe a existência de organizações de consumidores legitimadas para a realização do ajuste coletivo perante as corporações ou respectivos sindicatos da categoria econômica. Muito embora a proposta seja bem construída e dotada de grande repercussão social, não são muitas as iniciativas nesse particular ao longo da vigência do CDC.
caráter abstrato e indeterminado, porque aqueles que encetaram o negócio jurídico são reconhecidos pelo sistema como legitimados para essa regulação.
Assim, o reconhecimento do caráter regulatório abstrato dos ajustes privados é decorrência direta do reconhecimento institucional desses interlocutores sociais. No caso da construção conceitual do contrato coletivo transacional a natureza privada do agente participante é inerente à própria estrutura regulatória, sem que se venha aferir sua legitimidade à luz da ordem jurídica nacional.
No que concerne à abrangência, enquanto elemento de congruência conceitual, fixamos a premissa de que os contratos coletivos transnacionais apresentam-se, fundamentalmente, relacionados à atuação além dos limites estatais. Não se configura, nesse diapasão, manifestação interna da vontade dos agentes privados, mas sim declaração volitiva voltada a surtir efeitos em um ambiente jurídico fora do monopólio de uma única estrutura estatal soberana.
Transferindo essa temática para a realidade nacional, concluímos que a nossa estrutura não vivencia a possibilidade de assimilação, pelo menos por meio dos mecanismos ortodoxos, da norma privada de abrangência difusa. Já que permanecemos com a visão tradicional da dualidade entre a ordem jurídica interna e a externa, sendo essa representada pelos instrumentos ortodoxos de direito internacional, não há espaço para o reconhecimento de norma privada produzida fora desses ambientes.
A recepção do contrato coletivo transnacional, pelo menos enquanto padrão regulatório de índole laboral, implicaria o reconhecimento de uma estrutura jurídica fora dos limites estabelecidos pela norma constitucional (CF, art. 5º, §§ 2º e 3º; 49, I). Tais limites impõem a necessidade de aplicação de um procedimento político de recepção da norma internacional, qualquer que seja sua origem ou formatação.
É relevante destacar que, no âmbito da doutrina nacional, há algumas ressalvas concernentes à possibilidade de se isentar da atuação política do poder legislativo o procedimento de incorporação de acordos ou ajustes simplificados envolvendo temas de abrangência restrita, como por exemplo, aqueles relacionados à interpretação de tratados incluídos na competência especifica de determinados agentes públicos. Segundo Valério Mazzuoli (2011, p. 353), essa possibilidade não se apresenta possível dentro da abrangência da vigente Constituição Federal. Esclarece o mencionado autor:
A Constituição brasileira de 1988, inovando em relação às Cartas anteriores, coloca dentro da esfera de competência exclusiva do Congresso Nacional o poder de decidir definitivamente (além dos tratados) sobre os acordos e os atos internacionais (art. 49, I). Como quer parecer, a discussão relativa à aprovação pelo Parlamento dos acordos em forma simplificada, parece ter encontrado o seu termo com o advento do atual texto constitucional brasileiro.
Muito embora a temática seja fundamental para a compreensão do procedimento de absorção da norma internacional pela ordem jurídica brasileira, a questão envolve regulações promovidas exclusivamente no ambiente estatal, sem qualquer referência ou ligação com os temas tratados nesta tese, posto que inseridos no plano estritamente privado. Obviamente, todo esse processo exaure-se nas normas produzidas a partir da matriz estatal, não existindo a institucionalização de qualquer medida intrinsecamente relacionada a ajustes normativos de caráter privado.
De forma expressa, portanto, o direito brasileiro não reconhece (e sequer oferece meios alternativos para esse fim) padrões regulatórios privados transnacionais. Logo, o reconhecimento conceitual do contrato coletivo transnacional esbarraria nas limitações relacionadas à abrangência de tais regramentos, em face da própria incompatibilidade decorrente da aplicação do texto constitucional.
Finalmente, o último elemento conceitual congruente relaciona-se ao conteúdo normativo. O reconhecimento do contrato coletivo transnacional, enquanto categoria jurídica autônoma, pressupõe a identificação de características regulatórias abstratas de asseguração de direitos sociais a determinado universo de beneficiários. Ou seja, há a necessidade do reconhecimento de direitos laborais exigíveis a partir das relações de índole privada.
Ora, essa proeminência do conteúdo normativo não é reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro, mesmo que proveniente de regulamentos privados estatuídos fora dos limites territoriais nacionais. Em primeiro lugar, os instrumentos coletivos de índole sindical, conforme já exaustivamente exposto, apresentam-se limitados aos modelos previamente concebidos pela ordem constitucional, não sendo possível reconhecer caráter imperativo aos ajustes firmados fora do modelo legal. Em segundo lugar, as manifestações regulamentares das empresas só
adquirem caráter vinculante quando aprovadas e divulgadas a partir das estruturas nacionais e, portanto, submetidas à incidência do direito brasileiro.
Além das hipóteses explicitamente reconhecidas por nosso sistema jurídico, não há como exigir-se, de forma abstrata, a aplicação de ajuste de caráter privado como elemento de regulação das relações de trabalho. O ambiente jurídico-laboral brasileiro ignora essa possibilidade, muito embora, formalmente, admita a aplicação analógica de esquemas normativos estrangeiros (CLT, art. 8º). A falta de um referencial dogmático elimina qualquer possibilidade de se reconhecer o atributo regulador aos instrumentos privados, mesmo que tenham participação das corporações transnacionais.
O panorama acima descrito revela que a estrutura jurídica brasileira, pelo menos a partir dos seus padrões dogmáticos ortodoxos, não se apresenta apta ao reconhecimento ou recepção dos contratos coletivos transnacionais, enquanto categoria jurídica conceitualmente construída nesta tese. Essa constatação nos conduz à inexorável conclusão de que tal recepção deve ser precedida de uma reconstrução dogmática do direito brasileiro, no que concerne à assimilação dos padrões regulatórios privados.
Essa premissa, por outro lado, não se apresenta nova ou inédita no panorama doutrinário. Especialmente em relação aos instrumentos privados de índole laboral, firmados com ou sem a participação de entidades sindicais globais, identificou Ericson Crivelli a necessidade da elaboração de uma nova dogmática (2010, p. 206): Os principais objetivos da elaboração dogmática com um conteúdo renovado são a articulação e coordenação dos novos padrões normativos, o reforçamento do sistema de controle de normas e, ainda, a introdução de novos conteúdos à dogmática jurídica em direito internacional do trabalho, que permita uma reconstrução, de forma parcial, articulada e flexível, de uma governança do processo regulatório das relações trabalhistas em escala global.
A concepção de que as relações de trabalho, observadas sob o prisma global, demandam de um padrão regulatório próprio e diferenciado é exposta de maneira clara e inequívoca pelo autor. Pontua a necessidade da reconstrução dos padrões estatais destinados a implantar um sistema de governança capaz de regular as relações de trabalho em um ambiente global.
O alerta feito pelo autor citado realça a importância e a magnitude do problema e reforça as reflexões procedidas neste trabalho. A assertiva comentada, no entanto, não apresenta elementos objetivos capazes de conduzir a esta reconstrução dogmática. É necessário o estabelecimento de alguns atributos conceituais capazes de viabilizar o aproveitamento dos ajustes transnacionais para a regulação concreta das relações individuais de trabalho no plano nacional.
A construção de um conceito de contrato coletivo transnacional e a sua individualização como categoria jurídica autônoma vai ao encontro dessa demanda específica. Quando idealizamos uma estrutura jurídica conceitualmente abstrata e ontologicamente aberta, viabiliza-se a construção dogmática pretendida. Possibilita- se, nesse particular, criar um ambiente jurídico apto a permitir a inserção de tais contratos coletivos transnacionais no âmbito de nossa ordem jurídica.
Ora, partindo-se da premissa de que todas as manifestações regulatórias de cunho social podem ser agrupadas, a partir dos seus elementos conceituais congruentes, podemos viabilizar um canal de integração desses elementos regulatórios atípicos dentro da estrutura jurídica brasileira.
Essa empreitada não é absurda ou inexequível, pois, como veremos nos capítulos seguintes, criou-se mecanismo similar em relação às normas internacionais garantidoras de direitos humanos. A partir da exegese da CF, art. 5º, § 2º abriu-se a possibilidade de se reconhecer um plano supralegal para os tratados sobre direitos humanos, alçando tais normas internacionais uma posição de proeminência na estrutura infraconstitucional brasileira.
Além do mais, esse reconhecimento teve consequências ainda mais profundas, pois a própria estrutura constitucional sofre ressalvas desse ambiente supralegal, conforme se observa a partir da edição da Súmula Vinculante n.º 25, do Supremo Tribunal Federal9.
A construção dogmática realizada com a finalidade de permitir esses avanços no campo da proteção dos direitos humanos, viabiliza a formulação de novas
9 A Súmula Vinculante n.º 25, do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2009), dispõe que: “É
ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”. O processo de construção do referido verbete, a partir da aplicação dos dispositivos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), ilustra a formação, no plano jurisdicional, do conceito de supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos no Brasil. A compreensão desse mecanismo, a ser aprofundada no capítulo seguinte, é essencial para a estruturação do sistema de recepção do contrato coletivo transnacional.
categorias jurídicas, capazes de permitir a proteção dos direitos sociais no plano privado, especialmente em relação aos contratos coletivos transnacionais, como veremos adiante.
5. INSTRUMENTOS NORMATIVOS E DOGMÁTICOS DE ABSORÇÃO DAS