As terras brasileiras à época do descobrimento, segundo explica Ruy Cirne Lima255, estavam submetidas à jurisdição eclesiática da Ordem de Cristo tendo por consequência a obrigação do pagamento do dízimo, sendo que o monarca português era o "senhor natural e administrador perpétuo da Ordem de Cristo" e efetuava as doações das capitanias hereditárias, existindo, desde 1530, a informação histórica sobre as sesmarias no Brasil, representada no poder conferido aos capitães, nas primeiras nas primeiras cartas régias, para estabelecê-las.
O sistema jurídico de sesmarias, segundo Laura Beck Varela256, consistia no regime de doações de terras não cultivadas e foi utilizado no período colonial e de Reino Unido a Portugal e Algarves, como regra geral, na área rural do Brasil, fixando-se para a concessão dos terrenos várias obrigações, dentre as quais a principal é manter a produção, tendo sido extinto por Resolução, de 17 de julho de 1822, do Príncipe Regente D. Pedro, ao decidir sobre um caso de concessão de sesmaria em área já ocupada, ocorrência frequente devido à precariedade do sistema de registros e da grande quantidade de simples posses. Porém, houve ainda a concessão de duas sesmarias, uma aos colonos de Santa Catarina por Provisão, de 8 de abril de 1823, e a outra aos índios que viviam à margem do Rio Doce por meio da Portaria, de 28 de abril de 1824, segundo observa Marcos Alcino de Azevedo Torre257.
Em 1824, a "Constituição Política do Império do Brazil"258 é outorgada, não estabelecendo o Estado de Direito, visto que, conforme o artigo 99 a pessoa do imperador era considerada inviolável e sagrada, não estando ele sujeito à responsabilidade alguma, acumulando a chefia de dois poderes previstos nos artigos 102 e 101, correspondendo ao
255 LIMA, Ruy Cirne. Pequena história territorial do Brasil. 5. ed. Goiania: Editora UFG, 2002, p.
93; 113.
256 VARELA, Laura Beck. Das sesmarias a propriedade moderna: um estudo de história do direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 72, 108-110.
257 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da
função social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 58.
258 BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
Política do Império do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em: 2 out. 2010.
executivo e ao moderador, esse último permitindo a interferência nos outros poderes. O referido texto constitucional, segundo Antonio Carlos Wolkmer259, apresentava um teor liberal-conservador marcado pelo individualismo econômico e centralismo político.
O instituto jurídico da propriedade foi assegurado na Constituição de 1824, compatibilizado, contudo, com a supremacia do interesse público, estabelecendo-se indenização antecipada para o proprietário nos casos de desapropriação, o que revela o pensamento no sentido de realizar a justiça sob o ponto de vista econômico, compensando financeiramente aquele que seria desapropriado, conforme se observa a seguir:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. [...]
XXII. É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.
No contexto da expansão da produção cafeeira, é promulgada a Lei nº 601/1850, conhecida como Lei de Terras Devolutas do Império260, que revalidou as sesmarias que estivessem cultivadas ou com princípios de cultura e moradia (art. 4º) e protegeu as posses mansas e pacificas que atendessem as mesmas condições (art. 5º), sendo, também determinado como regra geral que a aquisição de terras devolutas somente ocorresse por meio da compra ao Governo (art. 1º), segundo uma fixação de preços mínimos (art. 14), ficando o apossamento de terras devolutas ou privadas sujeito a multa e prisão (art. 2º). Observa-se, portanto, que paralelamente a uma proteção da função socioeconômica das sesmarias e posses anteriores à lei, que estivessem relacionadas à produção agrícola, valorizou-se a ideia da expressão econômica da terra. Além disso, foi estabelecido pela
259 WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. Rio de Janeiro:Forense, 2006, p. 84-
85.
260 BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei de Terras
Devolutas do Império. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM601.htm>. Acesso em: 2 out. 2010.
Lei nº 601/1850 que haveria a delimitação do domínio público e do particular de forma a distingui-los (artigo 10), bem como a obrigatoriedade dos posseiros inscreverem nas repartições competentes os terrenos que lhes ficaram pertencendo por efeito da referida lei, com a finalidade de obterem os correspondentes títulos (art. 11).
Vale ressaltar, conforme explica Laura Beck Varela261, que a Lei nº 601/1850, regulamentada pelo Decreto nº 1318/1854, pertence a um processo de inserção dos bens imóveis no sistema capitalista, que se realiza por meio da configuração legal obtida pelos títulos de propriedade, possibilitando o estabelecimento de um mercado formal dos terrenos rurais, sendo que esse processo tem continuidade com a Lei nº 1.237/1864, regulamentada pelo Decreto nº 3.453/1865, que reformou a legislação hipotecária, criando o registro geral para a transcrição dos titulos de transmissão dos bens imóveis e inscrição de hipotecas e demais ônus reais, facilitando a comercialização referidos bens, pois procurou "romper com o regime das hipotecas ocultas", possiblilitando segurança na hipótese dos imóveis serem dados em garantia de empréstimo, favorecendo o mercado de crédito.
O Estado de Direito no Brasil, nos moldes construção teórica da ideologia liberal, foi formalmente implantado com a promulgação, em 24 de fevereiro de 1891, da "Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil"262, instalando-se o governo republicano e o sistema presidencialista, e, no que concerne ao Estado, a forma federativa. A mencionada carta jurídico-política representou a concretização do anseio das oligarquias, notadamente a dos proprietários rurais paulistas, voltados à cafeicultura, que desejavam autonomia dos Estados-membros para melhor influenciar e participar da Administração Pública e gerir os seus interesses, o que se estende, também, ao governo central, a partir do paulista Prudente de Morais (1841-1902), primeiro presidente civil eleito para o quadriênio correspondente ao período de 15/11/1894 a 15/11/1898.
O direito de propriedade na Constituição de 1891 é configurado como invilolável
261 VARELA, Laura Beck. Das sesmarias a propriedade moderna: um estudo de história do direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 125-174.
262 BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
da República dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao91.htm>. Acesso em: 2 out. 2010.
e pleno, revelando a proteção jurídica conferida ao poder econômico que está representado no poder político, estabelecendo-se, contudo, a possibidade de desapropriar, caracterizando a supremacia do interesse público por parte do Estado, desde que este indenize antecipadamente o proprietário, o que revela o pensamento do legislador constituinte no sentido de realizar a justiça sob o ponto de vista econômico, compensando financeiramente aquele que seria desapropriado:
Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 17 - O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. [...]
Posteriormente, o primeiro Código Civil Brasileiro263, a Lei nº 3.071/1916, sem definir diretamente o que é o instituto jurídico da propriedade, fixou os poderes do proprietário, conforme se observa a seguir:
Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.
Esse dispositivo, que contém os elementos da tradição romanística presentes no período medieval e no início da Idade Moderna, abrange conforme observa San Tiago Dantas264, o duplo aspecto, interno e externo, do instituto jurídico da propriedade, o primeiro consistindo "na senhoria absoluta sobre a coisa", que contempla o ius utendi, ius
fruendi e o ius disponendi, e o segundo referente ius vindicandi, ou seja, o direito de reaver o bem de quem o estiver possuindo de forma contrária ao Direito, o que se relaciona ao direito de "repelir a ingerência alheia" e "excluir qualquer pessoa das vantagens da coisa".
263 BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Código Civil
Brasileiro de 1916. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>.
Acesso em: 2 out. 2010.
264 DANTAS, Francisco Clementino San Tiago. Programa de Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro:
A propriedade plena foi definida no artigo 525 do referido código, quando todos os seus direitos elementares se encontrassem reunidos com o proprietário, e, por sua vez, a propriedade limitada é aquela em que há ônus real, ou é resolúvel, sendo que, conforme o artigo 527, foi estabelecida a presunção relativa de que o domínio apresenta-se como exclusivo e ilimitado, pois foi admitida prova em contrário.
Vale ressaltar, também, que no cumprimento do interesse público, o artigo 590 do Código Civil de 1917 fixou as hipóteses de despropriação por necessidade (defesa do território nacional; segurança pública; socorros públicos para as calamidades; e salubridade pública) ou utilidade (fundação de povoações e de estabelecimentos de assistência, educação ou instrução pública; abertura, alargamento ou prolongamento de ruas, praças, canais, estradas de ferro e, em geral, de quaisquer vias públicas; construção de obras, ou estabelecimentos destinados ao bem geral de uma localidade, sua decoração e higiene; e exploração de minas).
Portanto, no século XIX e início do século XX, há, no Brasil, o processo de afirmação do instituto jurídico da propriedade, que se estruturou utilizando elementos da tradição romanística, seguindo uma perspectiva individualista e o modelo ideológico liberal, configurado juridicamente para atender os objetivos econômicos de viabilizar a dinamização das atividades mercantis e a constituição de reserva de valor, por meio da acumulação de poder aquisitivo sob a forma de titularidade de bens, com a finalidade de serem usados ou comercializados quando necessário ou conveniente, o que revela a utilidade do referido instituto para o sistema capitalista.
3 DIMENSÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
A implantação do modelo político-econômico do liberalismo na fase inicial do Estado de Direito conduziu a contestações quanto ao exercício do direito de propriedade na perspectiva individualista. Esses questionamentos resultaram em vários movimentos no sentido de promover o direcionamento social do paradigma antropocêntrico e realizar a respectiva adequação do instituto jurídico da propriedade.
A elaboração das ideias de contestação possui um marco significativo na difusão do rousseaunianismo que, numa visão inicial, associa o processo formação do Estado como resultante da construção ideológica das classes mais favorecidas, organizadoras de um sistema jurídico-político com a finalidade principal de estabelecer o direito de propriedade e suas garantias, o que mantém uma a estrutura de desigualdades sociais. Entretanto, a percepção rousseauniana da vontade geral, como legítima condutora das forças do Estado na direção do bem comum, coloca em relevo que, no conflito de interesses, o social deve prevalecer sobre o individual.
Nesse sentido, em oposição ao individualismo desenvolve-se o socialismo representado correntes ideológicas que propõem a reforma da sociedade. Apresentando a idealização de uma sociedade perfeita construída com fundamento na solidariedade, uma dessas correntes expõe projetos de coletivização da propriedade dos bens, devendo existir a mútua cooperação para o alcance de objetivos comuns, contudo seus planos não conseguem se concretizar ou quando se materializam tem duração temporária. Por sua vez, o socialismo na vertente marxiana considera que a transformação da sociedade segue um desenvolvimento no qual está presente a luta de classes. Dessa forma, realizando uma análise que considera científica, pretende demonstrar que, em consequência de um processo de evolução histórica, o Estado e o instituto jurídico da propriedade desaparecerão.
As teorias socialistas foram combatidas pela doutrina social católica, contestando a ideia de supressão da propriedade individual e manifestando aversão à conceção de luta de classes. O catolicismo social defende o sentido de direito natural do domínio sobre os bens, valorizando aplicação da remuneração obtida pelas atividades exercidas mediante trabalho, como soma de recursos economizada que constitui uma reserva ou uma base de
produção sob a forma de bens, notadamente imóveis. Com relação a esse patrimônio unipessoal ou familiar, a função do Estado, segundo o catolicismo social, deve ser dupla: estabelecer um sistema de proteção mediante a fixação de garantias para que o direito de propriedade seja respeitado e assegurar condições para que existam formas de viabilizar o bem comum.
Por sua vez, a doutrina positivista concebeu que as sociedades humanas em sua evolução percorreriam as etapas teológica e metafísica, alcançando o estado científico que seria o ápice da civilização, na qual a propriedade deveria cumprir uma função visando o progresso social. Nesse sentido está a perspectiva do indivíduo integrado à sociedade na qual existem funções a cumprir para um desenvolvimento equilibrado com bem-estar para todos, refletindo-se no estabelecimento das primeiras manifestações político-jurídicas do Estado Social, que representa uma forma que se encontra ideologicamente situada entre o Estado Liberal e o Estado Socialista, existindo a determinação da função social como condicionamento da propriedade.