Ortak Girişimler ve Birlikte Teklif Verilmesi

Kamu alım piyasaları bağlamında ortak girişimler, iki veya daha fazla bağımsız firmanın bir ihalede birlikte teklif vermek amacıyla biraraya gelmesi olarak tanımlanabilir. Firmaların kamu alım ihalelerine ortak girişim kurmak suretiyle katılmaları oldukça yaygın bir yöntemdir.

İhale piyasalarında ortak girişimlerin ekonomik analizi, yatay birleşmeler ve oligopol piyasalardaki ortak girişimler ile benzerlik göstermektedir (Albano vd. 2009, 348). Birleşmeler ve ortak girişimler genel olarak pazardaki rakip sayısını azaltmakta ve birleşen firmaların daha fazla pazar gücüne sahip olmasına neden olmaktadır. Birleşmeler rakip sayısını azaltarak pazarda rekabet karşıtı anlaşmaların oluşturulmasını da kolaylaştırabilmektedir. Bununla birlikte, birleşme ve ortak girişimlerin yarattığı sinerji, maliyet avantajları ve üretim etkinlikleri gibi unsurlar dikkate alındığında işlemlerin toplam refaha net etkisi pozitif olabilmektedir.

Kamu alım ihaleleri için kurulan ortak girişimler de benzer şekilde ele alınabilir. Ortak girişimlerde firmalar finansal kaynaklarını ve deneyimlerini biraraya getirerek sinerji yaratabilmekte, ancak bu sinerjinin ölçümü tıpkı birleşme ve devralmalardaki gibi kolay olmamaktadır (Albano vd. 2009, 353). Bir yönden ortak girişimler aracılığıyla tek başına ihaleye katılmaya yeterliliği olmayan firmalar kaynaklarını birleştirerek ihaleye katılabilecekken, diğer yandan tek başına ihaleye katılabilecek firmaların biraraya gelmesi ile teklif sayısı düşeceğinden rekabet azalabilecektir (Estache ve Iimi 2009, 393). Ortak girişimin yokluğunda ayrı ayrı teklif verebilecek olan iki firmanın ortak girişim kurarak tek teklif vermesi, ihaledeki rekabet düzeyinin düşmesine ve ihale fiyatının yükselmesine neden olabilecektir (Albano vd. 2009, 351).

Ortak girişimler firmaların ihale bazında; kaynaklarını birleştirmelerine, sabit maliyetleri bölüşmelerine ve hatta üretim tesislerini biraraya getirmelerine olanak vermektedir (Albano vd. 2006, 750). Ortak değer ihalelerinde ihale konusunun değeri tüm katılımcılar için aynı olmakla birlikte, katılımcıların bu değere ilişkin tahminleri farklılaştığından, firmalar ihale konusu hakkında sahip oldukları bilgileri paylaşarak (information pooling) ihale konusu nesneyi daha doğru

değerleyebilecek ve bu avantaj ortak girişimin kazananın musibeti ile karşılaşma riskini azaltacağından ihalede daha agresif teklifler verilebilecektir (Albano vd.

2009, 351). Ayrıca ortak girişim kurulmasının ihaledeki teklif sayısını azalttığı durumda, her bir katılımcı için kazananın musibeti riski azalacaktır (Klemperer ve Bulow 2002; Hendricks vd. 2003). Kazananın musibeti riski azalan ortak girişimin ihaledeki agresif davranışının sonucu olarak ihale fiyatının düşmesi beklenir.

Ortak girişimin rekabet üzerindeki biri olumlu diğeri olumsuz iki etkisinden hangisinin ağır basacağını ve net etkinin hangi yönde olacağını tespit etmek zor olsa da, yakın zamanlı bazı çalışmaların sonucu ortak girişimlerin ihaledeki teklif sayısını etkilemediği durumlarda ihale fiyatlarının düştüğü yönündedir. Mares ve Shor (2003), ortak girişim neticesinde (satım ihalesi için) tekliflerin yükseldiği, fakat agresif tekliflerin azalan rekabetin ihale fiyatı üzerindeki aşağı yönlü baskısını telafi edecek düzeyde olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

İhalelerde ortak girişimlerin bir diğer yönü ise birbirine benzer bir katılımcı grubu içinde iki veya daha fazla firmanın kaynaklarını biraraya getirerek diğerlerine kıyasla daha güçlü olmasının rekabet düzeyini azaltabilecek olmasıdır (Albano vd. 2009, 352). Bunun nedeni zayıf katılımcıların güçlü katılımcılar karşısında daha az agresif davranacak olmasıdır. Elbette ortak girişim kurulmasının katılımcıları birbirine benzer hale getirdiği durumda tam tersi bir etkinin doğması beklenir. Ayrıca ortak girişimler ihale katılımcıları arasında rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar yapılmasını veya mevcut bir anlaşmanın devamını kolaylaştırılabilecektir (Albano vd. 2009, 352).

Yukarıda açıklanan etkiler, İtalya Rekabet Otoritesinin, Milan Belediyesinin sigorta hizmeti satın alımına yönelik bir işleminde sigorta şirketlerinin ortak girişim kurmak suretiyle rekabeti kısıtladıklarına ilişkin başvuruya ilişkin kararında ortaya çıkmaktadır. Söz konusu şikâyet sigorta şirketlerinin iki resmi alım ihalesini boykot ettikleri ve sonuçta belediyenin kendini sigorta şirketlerinin oluşturduğu bir grupla müzakare etmek zorunda bulduğu yönündedir. İtalya Rekabet Otoritesi söz konusu şikâyet ile ilgili olarak, ortak girişimin rakipler arasındaki rekabeti kısıtladığı ve bunun yanında rekabetçi sürece katılabilecek diğer firmaların da katılımını engellediğine karar vermiştir.82

Ortak girişimlerin kamu alım piyasası üzerindeki yukarıda açıklanan etkileri nedeniyle bazı ülkeler ihalelerde ortak girişim kurulmasını düzenleme yoluna gitmişlerdir. Çeşitli Avrupa ülkelerinin ihalelerde ortak girişimlere ilişkin yaklaşımı incelendiğinde, pek çok ülkenin rekabet ve regülasyon politikalarının birbirine yakınsadığı bir dönemde konuyla ilgili ortak bir anlayışın oluşmadığı görülmektedir (Albano vd. 2009, 353). Aşağıdaki tabloda, bazı Avrupa ülkelerinin ortak girişimlere ilişkin düzenlemelerine yer verilmiştir.

Tablo 2. Kamu Alımlarındaki Ortak Girişimlere İlişkin Ülke Düzenlemeleri

Ülke Kamu Alımlarında Ortak Girişimlere Yaklaşım

Avusturya

İhalede tek başına teklif verebilecek bir firma, ihalede tek başına teklif vermeye yeterliliği olmayan başka firmalarla ortak girişim kurabilir. Tek başlarına ihalede teklif vermeye yeterliliği olan firmalar ortak girişim oluşturamaz. Bu durum Avusturya Kartel Yasası ile de yasaklanmıştır. Avusturya Kamu Alımları yasasında haklı gerekçelerle (piyasadaki oyuncu sayısının zaten az olması gibi) birlikte teklif verilmesinin sınırlanabileceği belirtilmiştir.

İtalya

2003 yılında İtalya Rekabet Otoritesinin verdiği tek başına ihalede teklif verebilen firmaların ortak girişim oluşturamaması yönündeki görüş benimsenmiştir. Genel olarak, ihalede tek başına teklif verebilecek bir firma ihalede tek başına teklif vermeye yeterliliği olmayan başka firmalarla ortak girişim kurabilir ancak tek başına teklif vermeye yeterliliği olan iki firma birlikte teklif veremez. Bu uygulama yasa ile düzenlenmemiş, ihale bazında idarenin takdirine bırakılmıştır.

Hollanda

Ortak girişimler Ekim 2009’a kadar Rekabet Otoritesi tarafından grup muafiyeti kapsamında değerlendirilmiştir. Ekonomi Bakanlığı tarafından hazırlanan kılavuz Ekim 2009 itibarıyla grup muafiyetinin yerini almıştır. Kılavuza göre ihale konsorsiyumları rakip olmayan firmalarca veya tek başına teklif vermeye yeterli olmayan firmalarca gerçekleştirilmesi halinde rekabet hukukuna aykırı olmayacak aksi takdirde rekabet ihlali sayılacaktır. İhlal niteliğindeki konsorsiyumlar Hollanda Rekabet Hukuku kapsamındaki şartları sağlıyorsa muafiyet alabilecektir.

Birleşik Krallık

Ortak girişim kurulmasına ilişkin bir kısıtlama bulunmamaktadır. Ancak gerçek ortak girişimlere izin verilmekte, danışıklı teklif veya ihalede rekabeti bozmak amaçlı birlikte teklif verilmesi rekabet hukuku kapsamında yasaklanmaktadır.

Fransa

Ortak girişim kurulmasına ilişkin yasal bir kısıtlama bulunmamaktadır. Kamu alımlarını düzenleyen yasada ortak girişimin serbest fiyat ve rekabet kurallarına aykırı olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Ortak girişimi engellemek isteyen kamu idaresi rekabeti kısıtlayıcı olduğunu ispat etmek ile yükümlüdür.

Romanya

Genel olarak, ihalede tek başına teklif verebilecek bir firma ihalede tek başına teklif vermeye yeterliliği olmayan başka firmalarla ortak girişim kurabilir. Tek başına ihalede teklif verebilen firmalar ortak girişim oluşturamaz. Bu uygulama yasa ile düzenlenmemekte, rekabet otoritesinin görüşü paralelinde idarelerce ihale bazında takdiren uygulanmaktadır. Belçika Ortak girişim kurulmasına ilişkin yasal bir kısıtlama bulunmamaktadır. Ortak girişimi engellemek isteyen kamu idaresi rekabeti kısıtlayıcı

olduğunu ispat etmek ile yükümlüdür.

Almanya Ortak girişimlere kartele yol açmadığı müddetçe kısıtlama getirilmemektedir. Kartele yol açan ortak girişimler rekabet hukuku kapsamında yasaklanmaktadır.

İhalelerde ortak girişim kurulmasına kısıtlama getirilen ülkeler Avusturya, İtalya, Hollanda ve Romanya’da bu kısıtlama temel olarak ortak girişim taraflarının ihaleye tek başına katılmaya yeterliliklerinin olup olmadığına ilişkindir. Bu ülkelerde, ihaleye tek başına katılabilecek olan iki ya da daha fazla firmanın ortak girişim kurarak ihaleye girmesine izin verilmemektedir. İtalya ve Romanya örneğinde ortak girişimlere ilişkin kısıtlamalar, ilgili ülkelerin rekabet otoritelerinin bu konudaki görüşü doğrultusunda uygulanmaktadır. Birleşik Krallık, Fransa, Belçika, Almanya (ve ayrıca Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Macaristan ve Polonya)’da ise ihalelerde ortak girişim kurulmasına ilişkin bir kısıtlama bulunmamaktadır. Fransa ve Birleşik Krallık’ta ortak girişimin rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etkisinin olmaması gerektiği vurgulanmıştır. Bu yaklaşım ortak girişimin rekabeti kısıtladığının alım yapan idarece ispatını gerektirmekte ve ancak ihale sonrasında müdahaleye imkân vermektedir.

Ülkemiz uygulamasında da alım ihalelerine ortak girişim yoluyla katılmaya kısıtlama getirilmemektedir. 4734 sayılı Kanun’un 4. maddesinde ortak girişim “ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyum” olarak ifade

edilmektedir. 4734 sayılı Kanun’un 14. maddesinde ise ortak girişimlerin konsorsiyum ve iş ortaklığı şeklinde kurulabileceği ve konsorsiyum ve iş ortaklığı sözleşmelerinin neleri içermesi gerektiği düzenlenmektedir.

RKHK ve 4734 sayılı Kanun’da tanımlanan ortak girişim kavramları birbirinden oldukça farklıdır. RKHK’nin birleşme ve devralmaların kontrolünü amaçlayan 7. maddesi uyarınca çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 5. maddesine göre “bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim” kurulması 7. madde kapsamında devralma sayılmaktadır.

Dolayısıyla bu tür ortak girişimlerin kurulması Rekabet Kurulunun iznine bağlıdır. Diğer yandan 4734 sayılı Kanun uyarınca ortak girişim, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında anlaşmasını ifade etmektedir. Bu anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyum kendisini oluşturan taraflardan bağımsız olarak iktisadi faaliyet gerçekleştirebilecek nitelikte olsa dahi tanımı gereği yalnızca bir ihaleye katılmak üzere kurulması RKHK’nin 7. maddesi anlamındaki ortak girişimlerin kalıcılık unsurunu taşımadığını göstermektedir. Bu bakımdan tek bir ihaleye katılmak üzere kurulan ortak girişimlerin Rekabet Kurulunun iznine tabi olmadığı açıktır.83 _{Ancak rakipler} arasında işbirliği doğurucu nitelikteki ortak girişimler RKHK’nin 4. maddesi 83 _{Uzun süreli bir tedarik anlaşması içeren veya yap-işlet-devret modeli satın almalar kapsamında}

kurulan ortak girişimler bakımından kalıcılık unsuru olup olmadığı tartışılabilir olsa da, çalışmanın kapsamı gereği bu konuya detaylı olarak değinilmesi gerekli görülmemiştir.

çerçevesinde rekabeti kısıtlayıcı olabilecektir. Dolayısıyla, RKHK’nin 7. maddesi kapsamında olmayan ancak rakipler arasındaki rekabeti kısıtlayan ortak girişimler RKHK’nin 4. maddesi kapsamında ele alınabilmektedir.