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incongruências do RE 566.621/RS

Entendo que a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, a qual foi seguida pelo Superior Tribunal de Justiça, é merecedora de críticas no que diz respeito à forma como foi feita a transição da tese dos “cinco mais cinco” para a Lei Complementar nº118.

De fato, antes de o Supremo se posicionar sobre a questão em sede de Recurso Extraordinário, já havia dois entendimentos diferentes na jurisprudência. O primeiro, adotado pelo STJ no EREsp. 644.736/PE, concluiu pela inconstitucionalidade da aplicação retroativa, defendendo que a LC 118/2005 teria aplicação aos pagamentos indevidos realizados após sua entrada em vigor. Em relação aos pagamentos efetuados antes da entrada em vigor da norma, seria utilizado por analogia o art. 2.028 do CC.

O segundo entendimento provinha do TRF da 4ª Região, que havia julgado no sentido da aplicação imediata do novo prazo a todas as ações propostas posteriormente à entrada em vigor da LC 118/2005, fundamentando seu posicionamento na Súmula 445 do STF.

Equivocadamente, entendeu o STF que razão assistia ao TRF da 4ª Região.

O primeiro aspecto questionável da decisão do Supremo é a alegação da desnecessidade de se utilizar o art. 2.028 do CC/02, em razão de a Lei Complementar nº 118/2005 já trazer expressamente regra de aplicabilidade retroativa11. Vejamos trecho da ementa do RE 566.621 sobre o assunto:

“Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia”.

De fato, a norma em questão pretendia ter aplicação retroativa, em razão de sua suposta essência interpretativa. Contudo, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da norma, a aplicação retroativa foi descartada. Assim, ausente disposição que validamente disciplinasse a aplicabilidade da norma, autorizada estava a integração pela analogia, nos termos do art. 108, I do CTN.

Vejamos o art. 108 do Código Tributário Nacional:

Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;

11 _{Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o}

II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a equidade.

§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

§ 2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.

Contudo, mesmo afirmando peremptoriamente a inconstitucionalidade do art. 4º da LC 118/05, o STF negou a existência de lacuna que exigisse integração por analogia, recusando a aplicação do art. 2.028 do CC. Vejamos a explicação dada no voto da Ministra Ellen Gracie no RE 566.621/RS:

“É relevante ter em conta que o legislador, ao aprovar a LC 118/05, não pretendeu aderir à regra de transição do art. 2.028 do Código Civil. Não o fez expressamente, tampouco por omissão. Tivesse estabelecido novo prazo para repetição e

compensação de tributos sem determinar sua aplicação retroativa, quedando silente no ponto, permitiria a aplicação do art. 2.028 do CC por analogia,

mecanismo que se viabiliza tendo em conta o princípio da unidade do ordenamento jurídico e a própria regra constante do art. 108, I, do CTN, que coloca a analogia como método preferencial de integração da legislação tributária. Ocorre que não o

fez e que a utilização da analogia pressupõe lacuna, o que, no caso da LC 118/05, inexiste.

Efetivamente, não há duvida de que a intenção do legislador foi aplicar, na maior dimensão possível, o novo prazo, inclusive, retroativamente.” [grifos nosso]

É verdade que o legislador da LC 118/05 não pretendia aplicar o art. 2.028 do CC/02. De fato, expressamente determinava que a norma possuísse aplicação retroativa. Contudo, com a declaração de inconstitucionalidade de seu art. 4º, aquela disposição ficou sem efeito. Assim, tornou-se necessária a integração pela analogia para se saber a partir de quando e com que efeito o novo prazo poderia ser validamente aplicado.

No entanto, e em atitude absolutamente contraditória, após alegar a desnecessidade de integrar a lacuna gerada na LC 118/2005 pela declaração de inconstitucionalidade de seu art. 4º, utilizou por analogia a ultrapassada Súmula 445 do STF para fixar a aplicabilidade do novo prazo prescricional. Vejamos seu teor:

Súmula 445 - A Lei 2.437, de 07.03.1955, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (01.01.56), salvo quanto aos processos então pendentes.

Como consequência da aplicação dessa súmula, o Supremo considerou que o prazo de vacância de 120 seria suficiente a que os contribuintes tomassem ciência da redução do prazo e ajuizassem as ações cabíveis. Vejamos trecho do voto da Ministra Relatora Ellen Gracie (RE 566.621/RS, p. 20-25):

“Tenho que o art. 4º da LC 118/05, na parte em que estabeleceu vacatio legis alargada de 120 dias, cumpriu tal função, concedendo prazo suficiente para que os contribuintes não apenas tomassem conhecimento do novo prazo, como para que pudessem agir, ajuizando as ações necessárias à tutela dos seus direitos.”

Há profundas incongruências nesse julgado. De fato, o Supremo Tribunal Federal recusou a aplicação por analogia do art. 2.028, afirmando que não havia lacuna a ser preenchida. Contudo, a aplicabilidade da norma foi regida expressamente pelo que dispunha a súmula 445 do STF. Vejamos trecho do voto da Ministra Relatora (RE 566.621/RS, p. 20-25):

“Este Supremo Tribunal, conforme destacado no julgado do TRF da 4ª Região, já considerou válida a aplicação de lei que reduziu prazo às prescrições em curso quando da sua vigência nos processos a partir de então ajuizados, conforme o enunciado 455 da Súmula deste Tribunal, que transcrevo: ‘A Lei 2.437, de 07.03.1955, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (01.01.56), salvo quanto aos processos então pendentes’. Considerou, ademais, o Tribunal como regra de transição suficiente, a observância da alargada vacatio legis, permitindo a aplicação irrestrita da lei nova a todas as ações posteriores ao início da vigência do prazo reduzido.

A solução para o presente caso deve ser a mesma.”

Ora, se inexistisse lacuna, dispositivo da própria norma regularia a questão, não havendo a necessidade de utilizar a súmula 445. Assim, a utilização da referida súmula torna evidente que a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da LC 118 fez surgir lacuna quanto a aplicabilidade do novo prazo.

Ainda há outras incongruências no RE 566.621/RS do STF. É que quando a Lei Complementar nº118/2005 entrou em vigor, o Código Civil de 1916 já havia sido derrogado pelo Novo Código Civil de 2002. A súmula 445 do STF, que regulava a redução de prazos

durante a vigência do Código Civil de 1916, perdera, portanto, aplicabilidade. Desse modo, o art. 2.028 do novo código passou a disciplinar as regras de transição quando da redução de prazos.

Assim, a já demonstrada necessária analogia destinada a preencher a lacuna gerada pela declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da LC 118/05 deveria ser feita com relação ao art. 2.028 do CC/2002, e não com relação à ultrapassada súmula 445.

Contudo, buscando justificar a suposta impossibilidade de utilização do art. 2.028, alegou o STF que o mencionado dispositivo não representava norma geral, destinando-se especificamente a disciplinar as reduções de prazo ocasionadas pelo advento do novo Código Civil e não sendo aplicável ao âmbito tributário.

Ora, se assim fosse, também estaria vedada a aplicação da súmula 445 do STF ao caso, pois a mesma foi criada para suprir o silêncio do Código Civil de 1916 quanto à alteração ocasionada pela Lei 2.437 de 1955 em seus prazos.

O argumento não prospera. Sabe-se que a aplicação da analogia ocorre quando o legislador permanece silente, devendo o aplicador buscar em outras normas a solução dada a casos semelhantes. Essas normas podem ser do mesmo ramo jurídico, ou não. Desse modo, o art. 2.028 pode ser perfeitamente utilizado para preencher a lacuna deixada pela declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da LC 118.

É, portanto, evidente que o Supremo não proferiu naquele Recurso Extraordinário sua melhor decisão. Mais acertado era o entendimento adotado inicialmente pelo Superior Tribunal de Justiça, que coerentemente utilizou o art. 2.028 como regra de transição a suprir a lacuna gerada pela declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da LC 118/05.