Orantılılık İlkesi

İnsancıl hukukun en temel amaçlarından birisi, savaş eylemlerini makul bir düzeye çekmek ve onları dizginlemektir. Bir yanda sivillerin korunması söz konusu iken, diğer yanda askeri gerekliliklerin de göz önüne alınacak olması bu iki unsurun dengelenmesini önemli ve kritik bir ihtiyaç olarak karşımıza çıkarmaktadır. Bu dengeleme rolünü de orantılılık ilkesi sağlayacaktır. Aslında denebilir ki, orantılılık ilkesi aracılığı ile insancıl hukukun temel ilkeleri bir potada eritilecektir. Yoram Dinstein'in belirttiği gibi eğer askeri gereklilik ilkesi tümüyle geçerli olsaydı, her türlü davranışın serbest olacağı bir noktaya ulaşılabilirdi ve eğer insancıl hususlar tamamen geçerli olsa idi bir silahlı çatışmada hiç kan dökülmemesi gerekirdi. İnsancıl hukuk burada bir orta yol bulunması ihtiyacının ürünüdür denilebilir. Orta yolun kazılması da orantılılık ilkesi sayesinde olmaktadır100_.

98 _{Gary D. Solis, The Lazo of Armed Conflict: International Humanitarian Lazo in War, Cambridge,} Cambridge University Press, 2010, s. 203.

99 _{Henckaerts, Doswald Beck, a.g.e., s. 180.}

100 _{Yoram Dinstein, “Military Necessity”, Encyclopedia of Public International Lazo, Ed. by R.} Bernhardt, Amsterdam, North-Holland Publishing, 1982, s. 275.

36

Orantılılık ilkesinin incelendiği en erken davalardan birisi Naulilaa Davası'dır. Gerçekten bu tahkim sonucu çıkan karar orantılılık ilkesinin anlaşılmasını sağladığı en bariz örneklerden biridir. Uyuşmazlık, Portekiz ve Almanya arasında çıkmıştır. Uyuşmazlığa konu olan olay ise, 1914 yılında Portekiz kolonisi olan Angola'daki Portekizli valinin besin maddelerinin Alman kolonisi Güney Batı Afrika'ya ihracını yasaklaması ile başlamıştır101_{. Bunun üzerine Alman koloni valisi}

ise bu durumu görüşmek üzere kendisi, 20 asker ve bir tercüman ile Portekiz kolonisinin sınır kontrol yerleşimi olan Naulilaa'ya gitmiştir. Alman koloni valisinin tedbirsiz davranışları, tercümanın Portekizce hususunda çok yetersiz olması ve devamındaki yanlış anlaşılmalar sonucu görevliler arasındaki çatışmada üç Alman öldürülmüştür. Bunun üzerinde Alman kuvvetleri Naulilaa dâhil çeşitli sımr kontrol yerleşimlerine zararla karşılık iddiasıyla altı ayrı saldırı düzenlemiştir. Konu hakkında verilen tahkim kararında ise (1928), olayın yanlış anlaşılma dolayısıyla gerçekleştiği ve dolayısıyla iki tarafın Naulilaa'daki eylemlerinin uluslararası hukuku ihlal etmediği fakat sonrasında Alman tarafm eylemlerinin açıkça orantısız olduğu ve zararla karşılık ile açıklanamayacağı hususları vurgulanmıştır102_.

Orantılılık ilkesinin insancıl hukuk bakımından anlamını kavramak için ikinci örnek, ilk örneğe nazaran günümüze daha yakm olan 2006 İsrail-Lübnan Savaşı'dır. 12 Temmuz 2006 tarihinde İsrail'in elindeki rehineleri kurtarma amaçlı Hizbullah tarafından gerçekleştirilen eylemde 8 İsrailli asker öldürülmüş, 2 asker de kaçırılmıştı. Ayrıca Hizbullah, Katyuşa füzeleri ile İsrail'i rahatsız ediyordu. Bu eylemin karşılığı olarak ise İsrail tüm Lübnan'a yönelik bir aydan fazla süren bir savaş başlattı. İsrail, bir anlamda Hizbullah'ın eylemlerini Lübnan'ın tüm halkma yüklemiş oldu. Savaşta bini aşkın Lübnanlı sivil yaşamını yitirdi. İsrail'in sivil kaybı ise sadece 40 civarındaydı. İsrail'in bu savaş eylemi, çoğunlukla sivilleri hedef aldığı için insancıl hukuka aykırıydı ve ek olarak savaş eylemlerinin planlaması ve icrası Hizbullah'ın eylemleri ile açık bir orantısızlık içerisindeydi. Bu bakımdan Naulilaa Davası ve İsrail-Lübnan Savaşı arasında orantılılık ilkesi bakımından önemli benzerlikler görülebilir103_.

101 _{Gökhan Güneysu, “Askeri Gereklilik İlkesi ve Uluslararası İnsancıl Hukuk”, Ankara Barosu}

Dergisi, No. 70, 2012, ss. 100-101.

102 _{Güneysu, a.g.e., s. 101.}

103 _{Yoram Dinstein, The Conduct of Hostilities under the Lazo of International Armed Conflict,} Cambridge, Cambridge University Press, 2004, s. 16.

37

Fakat orantılılık ilkesi bağlamında belirtilmesi gereken husus şudur ki, orantılılık ilkesinin değerlendirilmesi olayın şartlarına, duruma, olayların gelişimine göre değişiklikler arz edecektir. Bu durumu Güneysu şöyle ifade etmektedir104_:

İnsancıl hukuktaki orantılılık veya denge, savaşan tarafların elde etmek istedikleri askeri fayda ile bu faydaya ulaşılırken zarar verilen insancıl değerler arasında aranmalıdır. Bu orantılılığın mevcudiyeti yahut yokluğu, her halde durumun kendine has özelliklerinin de göze alınması yoluyla tespit edilecektir, Orantılığa atıf yapan ve onun gözetilmesini öngören hükümlerin uygıdanması sırasında hesaba katılması gereken unsurlar, her bir olası durum için önceden hukuk tarafından belirlenmiş ve tespit edilmiş değildir.

Bu durumda da orantılı bir silahlı çatışma eyleminin olup olmadığı, eylemde ulaşılacak askeri avantaj ile eylemle vuku bulacak arızi zarar arasında bir dengeleme ile sağlanabilecektir. Bu dengelemenin sağlanmasında ise saldırının tüm şartlarına bütünsel bir bakış açısı lazım gelir.

Orantılılık ilkesi sözleşmesel insancıl hukuk bakımından 1949 Cenevre Sözleşmeleri'ne Ek I Nolu Protokol'de (madde 51. 5-b) açık bir şekilde şöyle yer almıştır105_:

Aşağıdaki saldırı tipleri bunlarla sınırlı olmaksızın ayrım gözetmeyen saldırılar olarak kabul edilmektedir:

Elde edilmesi beklenen somut ve doğrudan askeri avantaja kıyasla aşırı olarak kabul edilecek miktarda sivil halkta insan hayatının kaybına, yaralanmalara ve sivil nitelikteki mallara zarar verilmesine ya da bu kayıp, ve zararların hepsinin birlikte oluşmasına arzı şekilde sebep olması beklenebilecek saldırılar.

Bu madde aynı Protokolün 57. maddesinde de tekrarlanmıştır ve orantılılık ilkesinin uluslararası hukukta ahdi bir yükümlülük olarak mevcut olmasını sağlamıştır. Bunun ötesinde ilke, diğer ilkeler gibi uluslararası teamül kuralı olarak

104 _{Gökhan Güneysu, “Orantılılık İlkesi ve Uluslararası İnsancıl Hukuk”, Türkiye Adalet Akademisi}

Dergisi, C. 4, No.14, 2013, s. 453.

105 _{12 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokolleri, (Haz. M. Batur Yamaner, A.} E.Öktem, B. Kurtdarcan ve M. C. Uzun), İstanbul, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, 2008, s. 214.

38

da varlığını sürdürmektedir.