Nicel Araştırmaya Ait Sonuçların Yorumlanması

A passagem entre o feudalismo, passando pela primeira fase da modernidade, com o crescimento das atividades e da população urbana e, via de consequência, da regulamentação estatal da vida social, até chegar ao século das luzes mostrou um crescimento do individualismo como valor crescente à sociedade.179 Percebe-se um crescimento da distância entre o público e o privado, desembocando no inchaço dos centros urbanos por uma população anônima e sem laços entre si, o que causa uma busca maior do cidadão em delimitar uma esfera de atuação própria ou de espaço privado, geralmente limitado pela sua estrutura familiar. Por mais precária que fossem as condições sociais existentes, os núcleos familiares populares já se faziam presente, muito embora o seu nível de intimidade apresentasse características diversas às vistas atualmente.180 Comumente, devido às estruturas urbanas da época, a delimitação geográfica era confusa, sendo as famílias agrupadas em bairros, que viviam sob a vigilância estatal, através dos comissários estatais e da Igreja, através da cura da paróquia, guardiões dos bons costumes e da boa conduta das pessoas.181

O grande marco do florescimento das discussões acerca da privacidade como direito individual remonta ao fim do século XIX nos Estados Unidos. O então advogado e senador norteamericano Samuel D. Warren, após uma série de divulgações de notícias acerca do casamento de sua filha, pela imprensa de Boston,

179

A busca de um critério balizador de invasão das atividades cotidianas particulares do homem apresenta registro desde a antiguidade. O fato de a modernidade, conforme anteriormente exposto, ter trazido as ideias individualistas como aspecto presente na vida dos cidadãos não significa que, durante a antiguidade, não existisse a percepção do valor da privacidade como direito individual. Faz parte da base ética da sociedade atual os registros bíblicos do Antigo Testamento e da mitologia grega sobre a nudez humana e o pudor sexual. Durante a Idade Média, por mais que já se tenha enraizado no feudalismo europeu o conceito de família de um modo semelhante ao presente hoje em dia, o direito à vida privada era relativo, uma vez que tal preceito se encontrava diretamente ligado ao direito de propriedade. A estrutura social da época favorecia a privatização do poder, com cada feudo apresentando uma estrutura estatal definida e individualizada, voltada a barrar toda e qualquer modalidade de invasão ou influência externa. Na estrutura interna da unidade feudal, o poder doméstico do chefe de família proprietário da residência era praticamente ilimitado. (WEINGARTNER NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62-63).

180

Segundo Weingarten Neto, três são os fatores históricos determinantes para o desenvolvimento da noção de individualismo na sociedade europeia, quais são, o novo papel regulador do Estado, como mediador de conflitos e estatizador da solução de força; o desenvolvimento da alfabetização e a difusão da cultura popular; e, por fim, as novas modalidades religiosas surgidas a partir do Século XVII, voltadas para a devoção interior e a particularização dos cultos. (Ibid., p. 63-64)

181

procurou orientação do jurista Louis D. Brandeis sobre a existência ou não, no âmbito da common law, de uma possibilidade de proteção da vida privada do cidadão. Consultando precedentes que versavam sobre o direito à propriedade

(property), violações de confiança (breach of confidence), direitos autorais (copyright) e difamação (difamation), chegou-se a uma fórmula a qual foi

denominada right of privacy (direito à privacidade) ou right to be let alone (direito de ser deixado em paz),182 limitando a difusão generalizada da imprensa de informações de cunho pessoal e a possibilidade de este interferir na vida privada do cidadão.183 Tal estudo resultou na publicação de um artigo denominado “The right of

privacy” junto à Harward Law Rewiew em 15 de dezembro de 1890.184 Em 1902, o

caso foi levado à apreciação da Suprema Corte dos Estados Unidos, que rejeitou por quatro votos a três a alegação de violação à intimidade. Tal decisão, no entanto, não teve boa aceitação junto à opinião pública local, que se postou ao lado dos vencidos, o que levou a uma inegável adoção, por parte da sociedade, do conceito de privacidade.185

Outro leading case a ser registrado é o primeiro caso onde houve reconhecimento expresso do direito à intimidade, quando, em Nova York, um juiz local fez uso pela primeira vez do artigo publicado por Warren e Brandeis, no caso

Schuyler vs Curtis.186 Em tal decisão, além do deferimento do right of privacy, foi estabelecida uma distinção entre a intensidade da proteção da intimidade de pessoas públicas e privadas. O direito à intimidade detém uma maior proteção aos cidadãos comuns àqueles que voluntariamente se expõem ao público, tais como políticos e celebridades. Tal mitigação da intimidade se apresenta como uma espécie de encargo a ser arcado, resultante da fama ou notoriedade. O direito à intimidade, nestes casos, é limitado, mas não suprimido totalmente.187

182

A expressão right to be let alone, ou o direito de ser deixado em paz, foi utilizada pela primeira vez na obra “The elements of torts”, escrita pelo juiz norteamericano Thomas McIntyre Cooley, publicado em 1873 (FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 3. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2008, p. 125.).

183

LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade na era da informática: a necessidade de proteção dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 55.

184

FARIAS, op. cit., p. 124-125.

185

WEINGARTNER NETO, op. cit., p. 69.

186

HAND, Augustus N. Schuyler against Curtis and the Right to Privacy. The American Law Register

and Review, v. 45, n. 12, p. 745-759, dec. 1897. Disponível em:

<http://www.jstor.org/stable/3305951>. Acesso em 2 dez. 2011.

187

Na década de 1960, William Prosser propôs uma sistematização doutrinária da privacy, uma vez que até então o limite ao conceito era dado unicamente pela análise de casos concretos. Segundo o autor, seriam quatro as situações de violação ao referido direito protegidas pelo direito norteamericano.188

No direito norteamericano, a intimidade apresenta quatro facetas. A primeira consiste em que não haja intromissão no círculo íntimo de uma pessoa, mediante uma conduta ofensiva e/ou molesta. A segunda é marcada pela divulgação de fatos privados pertencentes ao círculo íntimo da pessoa, bem como pelo “direito ao esquecimento”, no caso de fatos verdadeiros que, pelo passar do tempo ou por alguma mudança na vida da pessoa, já tinham deixado de ser conhecidos. A divulgação destes dados atenta ao direito à intimidade. Em terceiro lugar está a apresentação ao público de circunstâncias pessoais sob uma falsa aparência – false light in public eye. É o caso de divulgar fatos relacionados a uma pessoa com um aspecto deformado ou equivocado. A quarta faceta diz respeito à apropriação, em benefício próprio, do nome ou imagem de outra pessoa. Em direito espanhol, seria o direito à própria imagem.189

Dentre as formatações doutrinárias acerca do tema, destacável também a obra de Robert Alexy, que em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais.190 apresentou a Teoria das Esferas, segundo a qual o direito geral de liberdade (em que se inclui a privacidade) apresenta-se formatado em três esferas concêntricas, com diferentes níveis de proteção. A primeira esfera, denominada de ‘esfera mais interna’, é delimitada pelo âmbito intocável da liberdade humana, composto por assuntos reservados do indivíduo, os quais não devem chegar ao conhecimento de terceiros. Nele não incidem os outros direitos da coletividade, dentre daquilo que o Tribunal Constitucional Alemão descreve como ‘as relações que não têm lugar em uma ponderação segundo as regras de proporcionalidade’. A segunda esfera, chamada de ‘privada ampla’, compreende as relações privadas levadas pelo indivíduo a terceiros de sua confiança, mas sem conhecimento público. Segundo o Tribunal Constitucional Alemão, nesta esfera deve haver um estrito respeito da regra de proporcionalidade; e a esfera social, em que está abrangido tudo que não está

188

“1. Intrusion upon the plaintiff's seclusion or solitude, or into his private affairs. 2. Public disclosure of embarrassing private facts about the plaintiff. 3. Publicity which places the plaintiff in a false light in the public eye. 4. Appropriation, for the defendant's advantage, of the plaintiff's name or likeness” (PROSSER, William. Privacy. Califórnia Law Review, v. 48, n. 3, p. 389, 1960. Disponível em: <http://www.californialawreview.org/assets/pdfs/misc/prosser_privacy.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2011. p. 389).

189

LIMBERGER, op. cit., 2007, p. 57.

190

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 318-319.

nos dois círculos anteriormente descritos, é basicamente composta por notícias e fatos os quais o indivíduo deseja excluir do conhecimento de terceiros.191

Así, pues, la teoría de las esferas demuestra ser una descripción muy basta 86 de la protección de derecho fundamental que se otorga con diferente intensidad, según las diferentes circunstancias. En la medida en que es correcta, esta teoría expresa que la protección de la libertad es tanto más fuerte cuanto más fuerte es el principio de la libertad negativa sumado a otros principios, especialmente el de la dignidad humana. En el ámbito de la esfera más intima, los pesos son tan obvios que pueden refonnularse en reglas relativamente generales. Por lo demás, lo que decisivamente importa son las ponderaciones en las cuales, en el lado de la libertad se encuentra el principio de la libertad negativa y los principios que le son conexos. Justamente esto corresponde a la concepción formal-material (ALEXY, 2008, p. 319).192

No Brasil, historicamente, não se denota uma proteção efetiva e específica do direito à privacidade no ordenamento jurídico nacional. O Código Criminal do Império, de 1830, baseado no Código Napoleônico, foi o primeiro a trazer as noções já dicotomizadas de calúnia e injúria, tendo em vista as já inconformadas manifestações da incipiente imprensa nacional da época.193 No âmbito penal, não há menção específica a tal direito, mas encontram-se tipos descritivos de condutas atentatórias a tal direito, como a violação de domicílio (artigo 150);194 violação de correspondência (artigo 151, caput);195 sonegação ou destruição de correspondência (artigo 151, § 1º);196 violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica

191

MARQUES, Andréa Neves Gonzaga. Direito à intimidade e à privacidade. Revista Jus Vigilantibus, ISSN 1983-4640. Disponível em <http://jusvi.com/artigos/31767>. Acesso em 16 nov. 2011.

192

ALEXY, op. Cit., p. 319.

193

WEINGARTNER NETO, op. cit., p. 60.

194

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências. Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. § 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência. § 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. § 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. § 4º - A expressão "casa" compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. § 5º - Não se compreendem na expressão "casa": I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

195

Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

196

Art. 151 [...] § 1º - Na mesma pena incorre: I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói.

(artigo 151, inciso II);197 violação de correspondência comercial (artigo 152);198 e os crimes contra a inviolabilidade dos segredos (artigos 153 e 154).199 Por sua vez, na esfera cível, não se encontram dispositivos legais referentes ao tema.200

A preocupação com a privacidade tomou impulso no Brasil com a Constituição de 1988, quando, pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional, houve a menção da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem individuais como direitos fundamentais merecedores de proteção de ordem constitucional, no inciso X do artigo 5º. Tais elementos, juntamente com o disposto nos incisos XI (inviolabilidade residencial) e XII (inviolabilidade de correspondência e de dados), formam a tríade constitucional de defesa à intimidade do cidadão.

Sobre a disposição do inciso V do artigo 5º, nota-se uma inconsistência conceitual do legislador, no momento em que determina separada e expressamente a proteção à intimidade e à vida privada do cidadão. Segundo Farias, tal distinção demonstra a intenção do legislador constituinte em, a partir do momento em que separou os dois conceitos, utilizar a vida privada em sentido estrito, qual seja, como uma das esferas da intimidade, utilizando-se do critério trazido pela doutrina de Alexy das esferas concêntricas.201 José Afonso da Silva, por sua vez, menciona que o legislador invocou o right of privacy norteamericano, utilizando o termo intimidade apenas por ser o mais usual entre os povos latinos. Para o autor, a intimidade é o gênero de onde se apresentam a vida privada, a honra e a imagem individuais como formas de sua manifestação.202

Assim, independentemente da limitação a ser adotada pela conceituação empregada, é inegável a importância do direito à privacidade como corolário da sociedade democrática atual.

197

Art. 151 [...] § 1º - Na mesma pena incorre: [...] II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro, ou conversação telefônica entre outras pessoas.

198

Art. 152 - Abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo: Pena - detenção, de três meses a dois anos. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.

199

Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º Somente se procede mediante representação. Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.

200

FARIAS, op. cit., p. 129.

201

Ibid, p. 131.

202