Öneriler

Não é difícil a ocorrência de hipóteses de colisão entre os direitos à intimidade e à informação. Como grandezas devidamente guardadas pela Carta Magna, difícil é a imposição de limites claros entre seu aspecto de abrangência.

Como decorre do choque entre dois institutos basilares do Estado Democrático de Direito, não se apresenta uma resposta definitiva na resolução do problema, sendo as diferentes soluções moldadas principalmente pela jurisprudência, ao passar dos anos. Ingo Sarlet relata que, até meados do século XX, comum era a atividade do poder executivo em esvaziar de sentido efetivo as disposições de ordem principiológica previstas nas diversas cartas constitucionais existentes. Tal cenário foi gradativamente se alterando, sobretudo pela atuação jurisprudencial ativa das cortes constitucionais, que deram às normas diretivas sentido de aplicação direta e efetiva, vinculando a atividade estatal ao seu teor, sobretudo no que diz respeito à dignidade da pessoa humana e à proteção dos direitos fundamentais a ela inerentes.221

Tal conduta levou à adoção das novéis cartas constitucionais à previsão expressa de limites aos direitos fundamentais e de fórmulas de resolução de conflitos entre tais primados em casos concretos. São exemplos a ser citados, no caso brasileiro, da oposição disposta nos incisos IX e X do artigo 5º e da presença

220

Ibid., p. 246-248.

221

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 394-395.

de preposições de natureza adversativa em vários outras disposições, tanto no artigo 5º como em outras normas.222

A Constituição Brasileira não apresentou previsão expressa sobre alguma fórmula específica de resolução de colisão, ou ao menos dos chamados limites aos limites dos princípios fundamentais, ao contrário de outros países como a Alemanha e Portugal. As soluções adotadas nacionalmente são resultantes da atuante construção jurisprudencial das cortes superiores, com a aplicação de princípios de ordem geral, em que se destacam a proporcionalidade e a razoabilidade.

O princípio da proporcionalidade aparece como um dos pilares do Estado Democrático de Direito, servindo de controle efetivo, em um primeiro momento, dos atos de natureza estatal, sem prejuízo de sua aplicação cada vez mais intensa em atos de natureza privada. Instrumento de garantia da efetivação dos valores constitucionalmente previstos, tanto através da ação positiva do Estado, com a adoção de atos e medidas que visam concretizar os preceitos constitucionais, quando negativa, visando à repressão de atos violadores de direitos fundamentais praticados por terceiros. De acordo com posicionamento adotado por grande parte da doutrina e jurisprudência pátrias, a proporcionalidade, enquanto critério de controle da legitimidade constitucional dos atos estatais, pode ser desdobrada em três elementos: a adequação ou viabilidade prática do ato examinado para alcançar a finalidade constitucionalmente prevista; a necessidade ou opção do modo menos gravoso de alcance da meta prevista, através dos exames de adequação da medida e menor prejuízo de outros direitos; e, por fim, a proporcionalidade propriamente dita, o equilíbrio entre os meios utilizados e os fins previstos.223 Tais grandezas devem ser sopesadas e contrabalançadas no caso concreto, dentro de uma técnica de ponderação.

A técnica da ponderação, tanto no âmbito do direito público quanto na seara do direito privado, a despeito das toneladas de papel e dos verdadeiros

222

Exemplos desta autorrestrição aos preceitos constitucionais são percebidos ao longo de todo o texto da Carta Magna. Citamos aqui como exemplos o disposto no artigo 5º, incisos XI (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo

em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por

determinação judicial”), LI (“nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”) e LXI (“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”).

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oceanos de tinta gastos com o tema, não chega a apresentar maiores novidades, visto que, com o passar do tempo, consolidou sua posição como instrumento apto a determinar a solução juridicamente correta em cada caso, com destaque para a solução dos conflitos entre direitos e princípios fundamentais, embora não se aplique exclusivamente nesta esfera. Isso não afasta, contudo, a necessidade de se encontrar vias por meio das quais sejam mitigados ou evitados os perigos e excessos que tradicionalmente lhe são imputados, com o intuito de conferir à ponderação suporte racional e disciplinado, renunciando, todavia, à sua redução a uma fórmula matemática, esta sim, seguramente condenada ao fracasso. Assim, a despeito da existência de uma série de teorizações a respeito dos meios de controle da utilização não abusiva da própria proporcionalidade e da razoabilidade, assim como dos princípios em geral, não é aqui, ao menos por ora, que teremos condições de desenvolver tais questões, de tal sorte que remetemos, para uma ampliação do debate, à literatura colacionada, que, de resto, não esgota o universo da produção existente, mesmo que restritos ao que foi escrito entre nós nos últimos anos.224

Passando ao largo das diferenças conceituais doutrinárias entre princípios e normas – o que, por si só, já seria tema mais que suficiente para um trabalho acadêmico em sua integralidade –, destaca-se que a prática da ponderação se faz de necessária aplicação no cenário apresentado atualmente.225 É corolário lógico da prática da harmonização que nenhum princípio tem valor absoluto por si só, no sentido de que a atuação de algum anule a força e validade de outro, se fazendo necessária a ponderação para uma delimitação suficiente dos limites entre tais grandezas constitucionalmente garantidas.

A densificação dos princípios constitucionais não resulta apenas da sua articulação com outros princípios ou normas constitucionais de maior densidade de concretização. Longe disso: o processo de concretização constitucional assenta, em larga medida, nas densificações dos princípios e regras constitucionais feitas pelo legislador (concretização legislativa) e pelos órgãos de aplicação do direito, designadamente os tribunais (concretização judicial), a problemas concretos. Qualquer que seja a indeterminabilidade dos princípios jurídicos, isso não significa que eles sejam impredictíveis. Os principias não permitem opções livres aos órgãos ou agentes concretizadores da constituição (impredictibilidade dos princípios); permitem, sim, projecções ou irradiações normativas com um certo grau de discricionaridade (indeterminabilidade), mas sempre limitadas

224

Ibid., p. 401-402.

225

Necessária, no entanto, a elaboração de algumas considerações acerca da distinção entre princípios e normas. Canotilho traz bem esta distinção traçando um sistema hierárquico- organizacional da estrutura das regras constitucionais. Segundo o autor, as chamadas pela doutrina clássica de “normas constitucionais programáticas” estão mortas, uma vez que tal concepção dá a estes preceitos uma função de “simples programas” ou de “exortações morais”. Deve-se falar de normas-fim e normas-tarefa, que impõe uma atividade estatal e dirigem materialmente a concretização constitucional. Todas as regras são resultantes de princípios, que por sua vez se classificam e se hierarquizam em princípios estruturantes, princípios constitucionais gerais, princípios constitucionais especiais e regras constitucionais (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5, ed. Coimbra: Almendina, 2002, p. 1158-1166).

pela juridicidade objectiva dos princípios. Como diz Dworkin, o “direito - e, desde logo, o direito constitucional — descobre-se, mas não se inventa”.226

Nota-se, portanto, que, para uma efetiva proteção dos direitos – tanto à intimidade como à liberdade de expressão e informação –, necessário se faz um exame minucioso do caso concreto posto à baila, como também do conteúdo da informação objeto de divulgação a até que ponto sua divulgação seja de interesse social ou apenas pessoal. Conforme anteriormente citado no curso do presente trabalho, atualmente se nota uma tendência cultural em tornar cada vez mais fluida a divulgação de informações, diluindo-se a fronteira entre o que seria de interesse público ou privado, com a primeira esfera cada vez alcançando maior abrangência.

O sigilo é urna proteção contra a divulgação não autorizada de informações, que estabelece, demarca e fortalece as fronteiras da privacidade; este é o espaço que quero preservar como domínio meu, o território de minha única e indivisível soberania, dentro do qual detenho o poder absoluto para definir “quem e o que sou", o domínio a partir do qual posso desencadear a meu bel-prazer campanhas para que minhas decisões sejam reconhecidas e respeitadas. [...] Numa surpreendente inversão dos hábitos dos nossos ancestrais perdemos de certa forma boa parte da coragem, energia e vontade para persistir na defesa da "esfera do privado". Nos nossos dias, não é tanto a possibilidade de traição ou violação da privacidade que nos assusta, mas seu oposto: fechar todas as saídas do mundo privado, fazer dele uma prisão, uma cela solitária ou uma masmorra do tipo em que antigamente desapareciam as pessoas que perdiam as boas graças do soberano, abandonadas no vácuo da despreocupação e do esquecimento públicos - o dono desse "espaço privado" é condenado a sofrer para sempre as consequências de suas ações.227

O direito à privacidade, tão caro valor a ser conquistado e institucionalizado na sociedade ocidental, é cada vez mais renegado pela própria sociedade. Não se fala atualmente no sigilo da vida privada como um bem carecedor de maior consideração. Ao contrário, a banalização da exposição pessoal serve para cada vez mais nos aproximarmos das visões de controle total e absoluto do panoptismo da modernidade. E tal tendência não se apresenta apenas no que se refere a condutas cotidianas pessoais, mas abrangem esferas até pouco tempo atrás tidas como intocáveis ao indivíduo, como ocorre nos casos de quebras de sigilo de dados e de correspondência.

A ponderação entre dois pilares do Estado democrático de direito é necessária para a consagração dos valores da liberdade e democracia – os quais

226

Ibid., p. 1167.

227

nos são tão caros e cuja conquista muita luta demandaram. A invasão, por parte do Poder Público e seus órgãos de persecução criminal e administrativa, aproveitando- se desta fluidez de conceitos e espaços delimitadores entre os espectros público e privado, é conduta a ser examinada e devidamente criticada, devendo ser a prática objeto de controle judicial, conforme se vê a seguir.

2.3 O PAPEL DO DIREITO PENAL NA RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES