Tema de discussão de longa data na doutrina é o da valoração do depoimento de policiais como meio de prova na persecução penal. Por ter-se envolvido ativa e profundamente nas investigações, em busca de indícios de materialidade e autoria que embasassem a ação penal, não é difícil imaginar que sua parcialidade pudesse ser afetada pela posição que ocupara173.
Com o agente infiltrado tais receios são ainda mais relevantes, considerando seu profundo envolvimento com as atividades da organização criminosa. A possibilidade de oferecer um testemunho inverídico a fim de, por exemplo, justificar atos que, de outra forma, seriam considerados ilegais, faz-se ainda mais presente e temível quando se trata de um agente infiltrado.
O Código de Processo Penal, porém, foi claro ao prever, em seu artigo 202 que “toda pessoa poderá ser testemunha”. Diante do claro enunciado do dispositivo, não se justifica, a priori, o desprezo do testemunho do agente infiltrado com o simples
172
GOMES, Luiz Flávio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações Criminosas e Técnicas
Especiais de Investigação: Questões Controvertidas, Aspectos Teóricos e Práticos e Análise da Lei
12.850/13. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.208. 173
SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas: Aspectos Penais e Processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2015, p.104
argumento do risco de parcialidade, especialmente considerando a importância de ouvir aquele que, durante bastante tempo, dedicou-se a conhecer detalhes sobre o empreendimento criminoso. Assim entendem Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto 174
:
Ninguém se encontra mais habilitado para prestar esclarecimentos sobre os fatos que o agente infiltrado. Afinal, deles participou ativamente, conhecendo detalhes de seu planejamento e execução, prestando-se seu depoimento, por consequência, como valioso elemento de prova.
Acolher tal entendimento não significa dizer, por óbvio, que o risco da parcialidade do agente será completamente ignorado. Caberá ao juiz avaliar com cautela os termos daquele depoimento. Nas palavras de Francisco Sidney de Castro Ribeiro175:
Nada obstante a isso, é preciso que o magistrado, guiado pelo seu prudente arbítrio, valore com cuidado o testemunho do agente. Não se pode negar que o policial está diretamente ligado – inclusive emocionalmente – ao caso, disso decorrendo seu evidente desejo de ver concretizado judicialmente o sucesso da operação. Destarte, a inafastável parcialidade do agente deve ser levada em consideração quando da valoração de seu depoimento como prova.
O juiz deverá estar atento, especialmente, à possibilidade de existência de atos cuja ilicitude o agente poderia visar acobertar e à sintonia de seu testemunho com outros meios de prova trazidos ao processo176. Considerando que o objetivo da infiltração policial é dar ao agente infiltrado a oportunidade de colher provas, parece razoável esperar que ele tenha reunido documentos, gravações e outros testemunhos que ofereçam base à suas alegações.
Segundo Eduardo Araújo da Silva177, seria possível ao juiz considerar isoladamente as palavras do agente infiltrado quando restasse demonstrada a completa impossibilidade de apresentação de outras provas. No entanto, parece claro que tais declarações não serão aptas, por si só, a embasar uma sentença condenatória. Nesse sentido entende Claudia Moscado de Santamaria178, que expressa que as informações
174 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado: Comentários à Nova Lei Sobre Crime Organizado (Lei n. 12.850/13). 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.107.
175
RIBEIRO, Francisco Sidney de Castro. A Infiltração de Agentes como Meio de Investigação no
Combate ao Crime Organizado: Compatibilização Constitucional e Reflexos Probatórios. 2013.
Monografia (Graduação em Direito), Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará, 2013, p.85. 176 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações Criminosas: Aspectos Penais e Processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2015, p.104.
177
Ibiem. p.106.
178 SANTAMARIA, Claudia Moscado. apud JOSÉ, Maria Jamile. A infiltração policial como meio de
investigação de prova nos delitos relacionados à criminalidade organizada. 2010. Dissertação
(Mestrado em Direito Processual Penal) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo São Paulo, 2010, p.149.
incriminatórias obtidas pelo agente infiltrado dos integrantes da organização criminosa, ainda que sirvam de base para orientar as investigações, jamais poderiam servir de base para uma condenação.
Tal entendimento parece ainda mais razoável quando se considera a discussão complexa relacionada às particularidades da oitiva do agente infiltrado em juízo. Conforme já mencionado anteriormente, o artigo 14, III, da Lei nº 12.850/2013 prevê a proteção da identidade do agente infiltrado, inclusive durante o processo criminal, a fim de resguardar sua segurança diante dos riscos inerentes à atividade de infiltração. Se, por um lado, é verdade que o testemunho do agente infiltrado pode ser considerado de suma importância para o processo, também há que se considerar que tal oitiva pode colocá-lo em perigo pela exposição de sua figura às demais partes do processo.
Uma solução que a doutrina oferece para harmonizar a proteção da identidade do agente com a possibilidade de colheita de seu depoimento é a oitiva do agente infiltrado como testemunha anônima, aquela cujos dados são colocados em sigilo em relação ao acusado. Assim o testemunho do agente infiltrado seria colhido, utilizando-se de técnicas de alteração de imagem e voz, e a defesa teria, é claro, acesso a tal testemunho, como mandam os princípios constitucionais. No entanto, os réus não tomariam conhecimento dos dados de qualificação da testemunha que lhe permitissem conhecer sua identidade. Longe de ser de unânime aceitação, porém, tal solução gera questionamentos a respeito do possível prejuízo que esse anonimato poderia causar ao contraditório e à ampla defesa do acusado, especialmente quando se considera uma aparente vulneração do direito ao confronto179.
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci180 entende que há, de fato, grande prejuízo para a defesa na preservação da identidade do agente, visto que uma testemunha anônima “não pode ser contraditada, nem perguntada sobre muitos pontos relevantes, visto não se saber quem é”. Ainda segundo o referido autor, esse anonimato também resultaria na impossibilidade de contestar os relatórios de infiltração, tornando- os provas irrefutáveis. A correta interpretação do artigo 14, III, para esse autor, implica
179 Trata-se do direito que o acusado tem de confrontar as pessoas que prestem declarações testemunhais incriminadoras, de forma que todas as provas testemunhais devem ser produzidas de forma pública, oral e na presença do acusado. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.591.)
180
NUCCI, Guilherme de Souza. Organização Criminosa: Comentários à Lei 12.850 de 02 de agosto de 2013. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.81
no sigilo da identidade do infiltrado somente em relação ao público, devendo ser revelada ao réu e ao seu defensor no momento do processo criminal.
Renato Brasileiro de Lima181 entende de maneira oposta, afirmando que “não faria sentido guardar o sigilo da operação durante o curso de sua execução para, após sua conclusão, revelar aos acusados a verdadeira identidade civil e física do agente infiltrado”. No entanto, o referido autor também explica que o total e absoluto anonimato do infiltrado seria prejudicial à defesa do acusado, motivo pelo qual o advogado deve ter a oportunidade de participar da audiência, bem como livre acesso aos dados qualificativos do infiltrado ouvido como testemunha, pois de outra forma, não seria ele capaz de fazer as perguntas adequadas. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar182 posicionam-se de maneira semelhante ao discorrer sobre o tema da testemunha anônima, entendendo que “a proteção dos dados não deve ser ao ponto de impedir o acesso do advogado a eles.” Os autores asseveram que o advogado, nesse caso, terá a responsabilidade de assegurar a manutenção do segredo relativamente ao seu cliente.
O Supremo Tribunal Federal, quando instado a manifestar-se sobre o assunto das testemunhas anônimas, parece ter adotado a corrente que aceita o sigilo das informações, desde que estas sejam disponibilizadas ao advogado de defesa183.
Em posição oposta, assevera Marcelo Batlouni Medroni184 que o sigilo dos dados do agente infiltrado deverá ser preservado durante toda a persecução criminal, não sendo permitido seu conhecimento nem mesmo pelo advogado da defesa. Sustentando tal ponto, o autor observa que, caso houvesse a possibilidade de disponibilização de seus dados a qualquer pessoa, mesmo ao advogado da defesa, nenhum agente policial se prontificaria a realizar a operação. Tal situação não seria difícil de prever, visto que o agente que aceitasse a incumbência se submeteria a um risco que não se encerraria com a investigação, mas se estenderia além dela em razão do
181 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.591.
182
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 9. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, p. 582.
183 STF - HC 112811/SP - Min. Rel. Cármen Lúcia. 25/06/2013
[...] 2. Não há falar em nulidade da prova ou do processo-crime devido ao sigilo das informações sobre a qualificação de uma das testemunhas arroladas na denúncia, notadamente quando a ação penal omite o nome de uma testemunha presencial dos crimes que, temendo represálias, foi protegida pelo sigilo, tendo sua qualificação anotada fora dos autos, com acesso exclusivo ao magistrado, acusação e defesa. Precedentes.
184
MEDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: Aspectos Gerais e Mecanismos Legais. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.189
conhecimento de sua identidade pelo advogado de defesa do acusado. Tal receio seria ainda mais grave considerando que o advogado de defesa pode mudar diversas vezes durante o processo, abrindo-se a possibilidade para uma injustificável pulverização das informações sigilosas relativas ao agente infiltrado.
Nesse contexto, a sugestão de Guilherme de Souza Nucci, acima mencionada, de que o sigilo dos dados do agente infiltrado somente seria imposto ao público e não às partes do processo, parece pouco razoável. Afinal, não se espera que as pessoas estranhas ao processo tenham motivos para fazer mal ao agente infiltrado. Por outro lado, o acusado na ação penal, cuja persecução criminal e possível condenação somente se fez possível graças às ações do infiltrado, é que representa perigo ao agente policial. Não haveria sentido em ocultar sua identidade de todos, exceto daquele que mais provavelmente lhe desejaria mal e mais certamente disporia dos meios para executá-lo.
Ademais, são também rebatíveis os argumentos que professam o prejuízo da defesa em razão do desconhecimento da identidade do agente infiltrado, ouvido no processo como testemunha anônima. Ainda que se reconheça a existência de um direito do réu ao confronto, tal direito não pode, assim como qualquer outro direito, ser considerado absoluto, sofrendo as restrições que se façam necessárias para garantir a segurança da testemunha, algo que é, ressalte-se, também deve estatal185.
Conforme desenvolvido no primeiro capítulo deste trabalho, acusação e defesa visam convencer o juiz de que os fatos ocorreram de determinada forma, utilizando-se para tanto dos meios de prova. Enquanto a acusação apresenta provas que sustentem que os fatos ocorreram de maneira a caracterizar um determinado fato típico, a defesa visa provar que tal fato típico não ocorreu. Por isso, é cediço que o réu se defende dos fatos alegados pela acusação. O desconhecimento da identidade do agente infiltrado não prejudica o exercício da ampla defesa e do contraditório, visto que o acusado terá acesso ao conteúdo do testemunho, obviamente alterado de forma a impossibilitar o reconhecimento do semblante ou da voz da testemunha, podendo formular perguntas e, posteriormente, oferecer sua defesa dos fatos relatados pelo agente.
Ainda há que se observar, conforme já exposto acima, que o testemunho do agente infiltrado não poderá, sozinho, embasar uma sentença condenatória. O conteúdo
185
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 3. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.593.
de suas alegações deverá ser corroborado pelos demais elementos probatórios trazidos ao processo de forma que, ainda que exista certa restrição à defesa do acusado, tal restrição não será, por si só, apta a redundar em uma condenação injusta.
Nesse sentido, Maria Jamile José186 defende que, em razão do sigilo da identidade do agente, também deve haver restrições às possibilidades de valoração destas declarações pelo Magistrado. Tal restrição justifica-se, também, em razão do já citado risco envolvido em qualquer depoimento de agente policial. Ressalte-se que não se trata de restrição legal a impor, necessariamente, valor reduzido a uma determinada prova, sob pena de ferir o princípio do livre convencimento motivado. Trata-se, simplesmente, de circunstâncias serem consideradas pelo juiz no momento de valorar as provas e emissão da sentença.
Pelo exposto, não se justifica qualquer vedação à oitiva do agente infiltrado, considerando que tal meio de prova será, certamente, essencial à formação do convencimento do juiz. Tal oitiva deverá ser realizada resguardando o sigilo da identidade do agente infiltrado, a fim de garantir sua segurança e de sua família, bem como a continuidade de suas atividades como agente policial.
186 JOSÉ, Maria Jamile. A infiltração policial como meio de investigação de prova nos delitos
relacionados à criminalidade organizada. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Penal) -
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir do breve estudo desenvolvido a respeito da sistemática de provas no processo penal brasileiro e da análise detalhada do instituto conforme previsto no ordenamento pátrio, conclui-se que a infiltração policial consiste, efetivamente, em um válido método de investigação de provas a ser utilizado na persecução criminal de crimes de natureza grave. Com o desenvolvimento vertiginoso do fenômeno da criminalidade organizada nas últimas décadas, em razão das modernizações trazidas pela atualidade, faz-se necessários que os meios de persecução penal à disposição dos Estados também evoluam e desenvolvam-se de forma a fazer frente à essa ameaça.
Não obstante as críticas lançadas ao suposto conteúdo imoral do instituto, justifica-se o uso da infiltração policial em razão da complexidade das atividades desenvolvidas por organizações criminosas e pelos grupos dedicados ao tráfico de drogas, que dificultam, ou mesmo impossibilitam, as investigações e a punição dos envolvidos. A segurança e a paz social são valores que devem prevalecer nesses casos, diante do perigo representado pela continuidade de tais empreendimentos criminosos.
Não se ignora, por óbvio, que se trate de instrumento que vulnera certas garantias fundamentais dos investigados. Nesse contexto, o procedimento previsto pela Lei nº 12.850/2013 é elogiável por prever a limitação da utilização da infiltração de agentes, que será considerada medida ultima ratio a ser deferida somente diante de indícios de materialidade, quando nenhum outro método mostrar-se eficiente. Ademais, a previsão de métodos de controle da medida, a exemplo da exigência de autorização judicial para seu regular desenvolvimento e da apresentação de relatórios, também constitui inteligente disposição que busca garantir que possíveis ofensas aos direitos fundamentais dos investigados mantenham sintonia com o princípio da proporcionalidade.
As disposições da lei 12.850/2013 não foram, conforme se percebe, recebidas de forma uniforme pela doutrina, restando ainda certas questões em discussão a respeito da utilização da infiltração policial, em especial quanto à validade dos elementos de prova colhidos por meio dela.
Nesse sentido, menciona-se o entendimento de que o deferimento da infiltração policial pelo juiz prejudicaria a imparcialidade do magistrado, em razão de seu contato com a investigação. Conforme exposto, esse entendimento não se sustenta, entre outros argumentos, quando se considera outros momentos em que o juiz tem
contato com as investigações em momento pré-processual, deferindo, por exemplo, a prisão preventiva do investigado. Tanto no deferimento da prisão quanto no deferimento da infiltração policial, trata-se de momento em que estão em jogo as garantias fundamentais do investigado, sendo a presença do juiz essencial para garantir seu respeito. A alternativa, adotada em alguns países, seria permitir que a infiltração policial tomasse lugar independente de autorização judicial, por mera decisão do Ministério Público ou da própria autoridade policial, afastando importante meio de controle da medida.
A respeito da validade dos elementos de prova colhidos, conclui-se que não há motivos para que sejam desconsiderados. Não obstante o uso da dissimulação envolvida no uso da técnica, todos os elementos de prova colhidos serão, posteriormente, disponibilizados à defesa no momento do oferecimento da denúncia, para que o réu possa conhecer os documentos que embasaram a acusação e, assim, defender-se de seus termos. Terá lugar um contraditório diferido. Assim como os demais elementos que compõem o inquérito policial, os autos da medida, aqui incluso os relatórios de infiltração, terão valor probatório relativo, de forma que não se pode cogitar uma sentença condenatória fundamentada somente nas informações trazidas nos autos da infiltração policial. O valor probatório dos relatórios de infiltração depende, assim, de outros elementos de prova trazidos ao processo, que corroborem com seu conteúdo. Dessa forma, garante-se a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, não havendo motivos para questionar a validade probatória dos autos de infiltração.
Quanto à utilização, por parte do agente infiltrado, de métodos outros de investigação considerados invasivos, a exemplo de apreensões, escutas telefônicas e captações ambientais, conclui-se pela sua possibilidade, somente podendo, porém cogitar seu uso quando acobertadas por prévia autorização judicial.
Por fim, outro tema que gera profundo dissenso entre os doutrinadores pátrios diz respeito ao testemunho do agente infiltrado. Pelo exposto no presente trabalho, a conclusão pela possibilidade da produção de tal prova é praticamente pacífica. No entanto, a doutrina diverge a respeito da possibilidade de o agente infiltrado manter sua verdadeira identidade oculta no decorrer da sua oitiva. Conforme exposto, a revelação da identidade do infiltrado, seja ao réu ou ao seu advogado, seria um entrave praticamente intransponível à utilização do instituto em razão do risco que representaria ao agente. Assim, de forma a viabilizar o uso dessa importante técnica de
investigação, o sigilo deve ser absoluto. Não há que se falar em vulneração da defesa do réu nesse contexto, visto que o acusado defende-se dos fatos relatados durante a oitiva da testemunha, não da testemunha em si. Sendo oferecida ao réu a oportunidade de defender-se do conteúdo do testemunho do agente infiltrado, não há que se falar em inobservância do contraditório e da ampla defesa.
Diante de todo o exposto, conclui-se que a infiltração policial é método válido de investigação de provas, que constitui importante instrumento no combate às novas formas de criminalidade organizada que constantemente se desenvolvem na atualidade. Não obstante as críticas formuladas ao instituto, são válidos os elementos de prova colhidos por meio de seu uso, sendo aptos a embasar uma peça acusatória e, posteriormente, corroborando com outros elementos probatórios, fundamentar uma condenação criminal.
Em razão de suas particularidades, que envolvem a vulneração de certas garantias e o risco pessoal do agente infiltrado, trata-se de instituto que deve ser utilizado com cautela, quando o caso concreto assim exigir. No entanto, não há motivos para rechaçar completamente sua utilização no Brasil, que deve se tornar mais frequente com a nova disciplina da Lei nº 12.850/2013, a exemplo do que ocorre em outros países.
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COUTO, Alexis de Brito. Agente infiltrado: dogmática penal e repercussão