MUTLAK KABUL GÖRÜŞÜ

Delilin ne şekilde edilmiş olduğunun, kabul edilebilirliği yönünden herhangi bir önemi olmayan görüştür. Bir şeyin yargılamada delil olarak kullanılabilmesi için yargılama konusu maddi olayın iddia edildiği şekilde gerçekleştiği veya gerçekleşmediğinin belirlenmesine yönelik ispat değerine sahip olması yeterlidir. Bu görüş İngiliz Hukukunda bir yargılamada hâkim tarafından, delilin ne şekilde elde edildiği önem taşımaz, bir delil çalınarak elde edilse dahi yine de kabul edilebilir.

Mutlak kabul görüşüne göre ceza muhakemesinde amaç sanığın cezalandırılmasıdır. Bu amaçla her ne pahasına olursa olsun davaya konu olayın aydınlatılarak maddi gerçeğe ulaşılması gerekir. Hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılması gerektiğinin kabul edilmesi, suçlunun cezasız kalmasının engellenmesi suretiyle hukuk kurallarının caydırıcılığının sağlanması, kamu düzenin korunması ve suçluların cezalandırılmasına ilişkin kamusal yarar gibi araçlarla gerçekleştirilmektedir. Kamu görevlilerinin yaptığı yanlışların suçlunun cezasız kalmasına yol açması, devletin cezalandırma hakkı ve mağdurun adalet elde etme çabasını zedelemektedir. Bu düşünce İngiliz hukukunda en etkili biçimde Bentham tarafından “delili dışarıda bırakırsanız, adaleti de dışarıda bırakırsınız.” sözleriyle ifade edilmiştir. ⁸

8 Birtek, a.g.e., s. 79-80

5 2.NİSPİDEĞERLENDİRMEYASAĞIGÖRÜŞÜ

Alman hukuku kökenli bir görüş olup delilin elde edilmesi sırasında ihlal edilen hak ile delilin hukuka aykırı olmasından dolayı kabul edilmemesi halinde ihlal edilecek hak arasında orantılı bir değerlendirme yapılmasını ifade eder. Somut olayda kişinin ihlâl edilen hakkının, devletin suçluları cezalandırma çıkarından daha üstün olması halinde hukuka aykırı olarak elde edilen delil değerlendirilemeyecektir.⁹ Bu sistemin uygulandığı hâllerde delilin yargılama dışında tutulup tutulmayacağına iki aşamalı bir değerlendirme sonunda karar verilir. Önce delilin hukuka aykırı olarak elde edilip edilmediği tespit edilir, sonrasında kabul edilen ölçütler esas alınarak yapılacak değerlendirme sonucunda delilin ispat için kullanılıp kullanılamayacağına karar verilir.¹⁰

Sanık yargılama sırasında özel olarak kendi çıkarına konulmuş kuralların uygulanmasını isteme hakkı yanında, aynı zamanda yargılamanın önceden kabul edilmiş kurallara uygun şekilde yürütülmesini güvence altına alınmasını isteme hakkına sahiptir. Bu durumda yargılamanın önceden belirlenmiş kurallara göre yürütülmemesi hâlinde sanığın hakları zedelenmiş olur. Bu sebeple bu teori hangi delillerin değerlendirme dışı bırakılacağı hangi delillerin değerlendirileceği konusunda yaptığı sınıflandırma ve ayrımlar için koydu kriterler eleştirilmektedir. ¹¹

9 Akyürek, a.g.e., s.68

10 Şenol, a.g.e., s.81

11 Prof. Dr. Erdener Yurtçan, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s.802

6 3.MUTLAKREDGÖRÜŞÜ

Hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin hiçbir şekilde hükme esas alınmamasını ifade eden görüştür.¹² Bu görüşe ilişkin bazı teorilere değinilecek olursa:

a. CAYDIRICILIK TEORİSİ

Bu teoride yasak vasıtasıyla kolluk kuvvetlerinin disipline edilerek yeni hukuka aykırılıkların oluşması engellenmeye çalışılmaktadır. Caydırıcılık teorisi, hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılamaması suretiyle hakların korunması veya yargısal işlemlerin dürüstlüğünün sağlanmasını amaçlamaz, kolluğun disiplin altına alınmasını amaçlar. Teoriye hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılama dışı bırakılması için iki nokta üzerinde inceleme yapılır. Birincisi, disipline etme amacı kolluk görevlilerine yönelik olduğundan, kolluk görevi olmayanlarca hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılama dışı bırakılmaz, ikincisi ise kolluğun elde ettiği delilin hukuka aykırılığına, hâkim, savcı, mahkeme yazı işleri personeli gibi delili elde eden kolluk görevlisi dışında kalan kişilerin eylemleri yol açmışsa yine hukuka aykırı delil yargılama dışında bırakılmaz. Bu teori, kolluğun başka yollarla disipline edilme imkânı varken, maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olacak delillerden vazgeçilerek yapılmaya çalışılması hatalı bir yaklaşım olarak değerlendirilerek eleştirilmektedir.¹³

Hukuka aykırı delillerin değerlendirme dışında bırakılması, kolluk personelini delilin toplanması sırasında hukuka aykırı metotları kullanmaktan alıkoyacaktır.¹⁴ Bu

12 Mahmut Koca, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Yasağı, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: IV, Sayı:1-2, Yıl:2000, s.111

13 Şenol, a.g.e., s.82-84

14 Koca, a.g.e., s.113-114

7 teoride amaç, kolluk kuvvetince hukuka aykırı olarak elde edilen delilin değerlendirme dışı bırakılmasında hakkı ihlal edilen bireyi korumaktan ziyade, ileride gerçekleşecek hak ihlallerine karşı toplumu korumaktır.¹⁵

b. YARGININ HAYSİYETİ TEORİSİ

Hâkimin hukukun eşit, adil ve doğru olarak uygulanmasından, hukuka olan güvenin korunmasından sorumlu olması şeklinde açıklanabilir. Devlet, hukuka aykırılığa kendi davranışı ile sebep olmamış olsa bile böyle bir delilin yargılamada kullanılmasına izin vermesi; devletin hukuka aykırılığa ortak olması, suçla mücadele ederken bizzat suç işlemesi anlamına gelecektir.¹⁶

Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin, her şeyden evvel hukuka olan saygıyı sürdürmek ve önce devletin kendi hukuk normlarına bağlı olduğunu vatandaşlara göstermek amacıyla hükme esas alınmaması gerektiğinden yola çıkılarak izah edilen bir görüştür.¹⁷

c. HAKLARIN KORUNMASI TEROİSİ

Hakların korunması teorisine göre, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmaması, başta suçlananın hakları olmak üzere, hukuk düzeni tarafından koruma altına alınan hakların delil elde edilmesi amacıyla yargı organları tarafından

15 Mehmet Gödekli, Türk Ceza Muhakemesinde Maddi Gerçeğe Ulaşmanın Ön Koşulu Olarak Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Yasağı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı: 65, Yıl:

2016, s.1832

16 Şenol, a.g.e., s.85-86

17 Gödekli, a.g.e., s. 1832

8 himaye edilmemesi gerekir.¹⁸ Kolluğun delili hukuka aykırı biçimde elde etmesi, delilin davada kullanılamaması için gerekli ve yeterlidir. Dolayısıyla usulsüz delilin kasten mi yoksa ihmal ya da hata sonucu mu elde edildiğinin yahut elde edenin kusurlu olup olmadığının delilin hukuka aykırılığına bir etkisi bulunmamaktadır. Koruma teorisinin ikili bir sınırlandırma getirdiği ifade edilmektedir. İlk olarak sanığı delillerin toplanmasına karşı doğrudan korumayı amaçlayan normların ihlali durumunda deliller hükme esas alınabilir. Örneğin tutuklama tedbiri doğrudan delil toplamaya yönelik olmadığından, tutuklamanın hukuka aykırı olması, usulüne uygun olarak yapılan sorguda elde edilen delillerin hükme esas alınmasını engellemez. İkinci olarak sanığı delil elde edilmesine karşı korumayı amaçlayan bir norma aykırılık bulunsa bile, eğer delil bu ihlal neticesinde elde edilmemişse delilin reddinden söz edilemez.¹⁹

d. ŞAHSİ HAK TEORİSİ

Hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin değerlendirme dışı bırakılması, sağının anayasal sübjektif bir hakkıdır. Bu hak, kavramsal olarak şahsın, kolluğun anayasaya aykırı davranışlarından korunması ve dürüst yargılanma hakkının bir parçasıdır. Hukuka aykırı delillerin sanığın aleyhine kullanılması, sanığın anayasal haklarının inkârı niteliğinde olacaktır. ²⁰

18 Şenol, a.g.e., s. 89

19 Gödekli, a.g.e., s.1831

20 Koca, a.g.e., s.111-112

9 e. GÜVENİLMEZLİK TEORİSİ

Sanığın adil yargılanma hakkı, delillerin güvenilir olmaması hâlinde mahkûmiyet kararı verilmemesini gerektirir. Yanlış mahkûmiyet kararı verilmesi riskinin bulunması ihtimaline binaen güvenilir olmayan delil hükme esas alınmamalıdır. Bu teoride, ifade sürecinde baskıcı yöntemler uygulanması, bu baskılar güvenilir olmayan ifadelere yol açmadığı sürece, delilin kullanılmamasına sebep olmayacaktır. Başka bir örnekte ise, kolluğun yetkilerini aşarak sanığı alkol ölçme testine sokması, aletin verdiği sonuçların güvenirliğine zarar vermeyeceği için delil olma özelliğine zarar vermeyecektir.²¹

4.HUKUKAAYKIRIDELİLLERİNUZAKETKİSİ

Hukuka aykırı olarak elde edilen delilden hareketle elde edilen delillerin akıbetinin ne olacağı konusundaki tartışmaya hukuka aykırı delillerin uzak etkisi adı verilmektedir. Anglo-Amerikan uygulamasında kolluğu disiplin içerisine alma anlayışına uygun olarak hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerden hareketle elde edilen delillerin de değerlendirme dışı bırakılması kabul edilmiştir. Alman hukukunda ise hukuka aykırı delillerde olduğu gibi değerlendirme yasağının mutlak olarak kabul edilmemesini, somut olayın koşullarına göre değerlendirme yapılmasını kabul etmiştir. Türk hukuku açısından ise mevzuatımız istisnasız olarak hukuka aykırı delilleri değerlendirme dışı bıraktığından uzak etkinin de mutlak olması gerektiği savunulmaktadır.²²

21 A. Vahit Bıçak, Usulsüz Ulaşılan Delilerin Akıbeti: Katı ve Esnek Yaklaşımlar, İnsan Hakları Yıllığı, Yıl:1996, Sayı: 17-18/1, s.250-251

22 Akyürek, a.g.e., s. 72-73

10 C. HUKUKA AYKIRI DELİLLERİN KULLANILABİLECEĞİ İSTİSNAİHÂLLER

1.İYİNİYETİSTİSNASI

Hâkim kararına dayanarak kolluk tarafından toplanan deliller hatalı da olsa iyi niyet istisnasından yararlanır. Hâkim kararının kanunî ve fiilî dayanakları ortadan kalkmış olması durumunda kolluk tarafından bu durumun bilinmemesi hâlinde iyi niyet istisnasından söz edilebilir ve bu durumda elde edilen delil kanuna uygun sayılır.²³

2.KANUNUNYÜRÜRLÜKTENKALKMASI

Makul şüphenin varlığı hâlinde, işlem yapıldıktan sonra kanun Anayasaya aykırı olması nedeniyle yürürlükten kaldırılırsa, bu kanuna dayanılarak elde edilen deliller geçerliliğini korurlar. Burada delilin geçerliliğini yitirmemesinin sebebi, mahkemenin bir hukuk normunun daha sonra yürürlükten kaldırılabileceğini öngörmesinin mümkün olmamasıdır.²⁴

23 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2010, s.1413

24 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e., s.1413

11

3. NORMUN KORUDUĞU HUKUKÎ MENFAATİN İHLÂL

EDİLMEMİŞOLMASI

Hukuka aykırı delillerin sağlamış olduğu koruma, yalnızca korunan hak bakımından geçerlidir. Örneğin, Türkiye’nin Hamburg Konsolosluğunun telefonlarını dinleyen Alman Anayasayı Koruma Teşkilatı, hapishanede hükümlülerle görüşen bir kişinin, Konsolosluğa düzenli olarak siyasi hükümlülerle ilgili bilgi verdiğini tespit ederek, bu kişi hakkında casusluktan dava açılmış, dava sırasında diplomatik dokunulmazlığı bulunan Konsolosluğun telefonlarının dinlenmesinin kanuna aykırı olduğu ve bunlardan elde edilen bilgilerin delil olarak kullanılamayacağı ileri sürülmüşse de, mahkeme “diplomatik dokunulmazlık ayrıcalığınını” konsolosluk görevlilerini koruduğunu, konsolosluğa bilgi veren kişi bakımından ise bir koruma getirmediğini kabul ederek delilin kullanılabileceğine karar vermiştir.²⁵ Ancak, bu örnekten hareketle şunu belirtmek gerekir ki, Alman Hukukunda “ceza yargılaması yararının” üstün tutulması söz konusu iken, Anglo-Amerikan Hukukunda ise “zehirli ağacın meyveleri de zehirlidir” doktrini ön plandadır.²⁶

4.YABANCIÜLKEDETÜRKKANUNLARINAAYKIRIŞEKİLDE ELDEEDİLENDELİLLERİNDEĞERLENDİRİLMESİNDEİSTİSNA

Yabancı ülkede elde edilen bir delilin, iç hukukta yapılan yargılama sırasında kullanılması durumunda, delilin elde ediliş şekli Türk Kanunlarına aykırı olsa da delilin o yer hukukuna uygun olarak elde edilmiş olması şartıyla insan hakkı ihlali de mevcut değilse, bu delil hüküm kurulurken kullanılabilir. ²⁷

25 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, 2010, s.1413

26 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, 2010, s.1413

27 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, 2010, s.1414-1415

12

D. YARGITAY İÇTİHATLARINA GÖRE KONUNUN

DEĞERLENDİRİLMESİ

Yukarıda hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi yasağı çerçevesinde ortaya atılan görüşlerden herhangi birinin Yargıtay tarafından benimsendiği söylenemez.

Delilin hukuka aykırılığına sebep olan durumlara göre farklı kararlar vermiştir. ²⁸

1. AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN İHLÂLİYLE ELDE EDİLENDELİLLERİNKULLANILMASIVEDEĞERLENDİRİLMESİ

Yargıtay konuya ilişkin olarak kararlarında, şüpheli veya sanığın ifade ve sorgu usulünü düzenleyen kuralların kamu düzenine ilişkin ve emredici nitelikte düzenlemeler olduğunu, bu nedenle söz konusu hükümlerin ihlâliyle elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağını belirtmektedir. Bununla birlikte, kişinin haklarının soruşturma evresinde hatırlatılmamasına rağmen duruşmada da yapılan sorgu sırasında da hatırlatılmamasını bozma nedeni olarak görmüştür. Kişinin haklarını muhakemenin önceki aşamalarda öğrendiği sabit olsa bile, aydınlatma yükümlülüğünün ihlâli mutlak değerlendirme yasağı kapsamında kabul edilmiştir. ²⁹

28 Şenol, a.g.e., s.346

29 Şenol, a.g.e., s.347; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24/10/1995 tarih 1995/7-165 Esas 1995/302 sayılı ve 19/12/1994 tarih 1994/6-322 Esas 1994/343 sayılı kararları

13 2.BİR KARARADAYANMAYAN ARAMA İŞLEMLERİNDEELDE EDİLENDELİLLERİNKULLANILMASIVEDĞERLENDİRİLMESİ

Arama kararının kimler tarafından verilebileceğini düzenleyen CMK m.119/1’e göre; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” Bu maddeden kaynaklı olarak uygulamada ortaya çıkan sorun genellikle gecikmesinde sakınca bulunan hâlin değerlendirilmesi noktasındadır.

YCGK; “Sanığın üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde kabul edilebilecek davranışlarda bulunmak suretiyle kuşku uyandırması, olayın pazaryeri gibi kalabalık bir ortamda gelişmesi nedeniyle delillerin yok edilebilmesi olasılığının yüksek olması karşısında CMUK’nın 97. maddesinde belirtilen “gecikmesinde sakınca bulunan” halin somut olayda gerçekleştiği kabul edilmelidir. Aynı yasa maddesi uyarınca, emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisi bulunmaktadır. Yazılı olması gereken bu emrin sözlü verilmesi biçimsel bir eksiklik sayılabilirse de elkoyma işlemi üzerine aynı gün bu işlem hâkim tarafından onaylanmış bulunmakla mevcut eksiklik bir ölçüde giderilmeye çalışılmıştır. Sanık da suçlamayı kabul etmiş, düzenlenen tutanaklara karşı bir diyeceği olmadığını bildirmiştir. Kolluk görevlilerinin ise, başlangıçtan itibaren elde ettikleri tüm bilgileri Cumhuriyet Savcılığına ulaştırıp arama konusunda hâkim kararı alınması için girişimde bulundukları, bu suretle hukuka uygun işlem yapma gayreti içinde oldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle, somut olaydaki arama işleminin, esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili merci tarafından da arama emri verilmiş bulunan sanığın haklarını ihlal ettiğinden söz edilemez. Bu nedenle, sanığın üzerindeki arama işleminin ve

14 sonucunda elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesine engel bulunmamaktadır” şeklinde görüş bildirerek nispi değerlendirme yasağı doğrultusunda karar vermiştir.

YCGK başka bir kararında “Aramanın yapıldığı tarihteki kurallara göre arama ancak hâkim kararı ile mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile kolluğun arama yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için gerekli ön koşul ise, gecikmesinde sakınca umulan hâlin gerçekleşmesidir. Somut olayda, kolluk tarafından bu koşul gerçekleşmediği halde hâkim kararı alınmaksızın yapılan arama hukuka aykırıdır. O hâlde, arama sonucu elde edilen maddi delil ile buna ilişkin ekspertiz raporları hükme esas alınamaz. Sübut sorunu diğer deliller değerlendirilerek çözülmelidir” diyerek aramanın kanunda belirtilen şekil şartlarına uygun yapılmasını aramıştır.³⁰

3. ARAMADA HAZIR BULUNMASI GEREKEN KİŞİLERİN YOKLUĞUNDAELDEEDİLENDELİLLERİNKULLANILMASI

Arama sırasında Cumhuriyet Savcısının bulunmadığı durumlarda kimlerin hazır bulunacağını düzenleyen CMK m.119/4’e göre; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.”

YCGK, “Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlâline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil etmemeleri kabul edilemez” demek suretiyle,

30 : Kemal Gündem, CMK m. 138 Çerçevesinde Tesadüfen Elde Edilen Deliller, Selçuk Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2011, s.39-40; YGCK 29/11/2015 tarih 2005/144 Esas ve 2005/150 sayılı kararı

15 şekle ilişkin aykırılıkların değerlendirme yasağı kapsamında olmadığını, esasa ilişkin aykırılıkların ise değerlendirme yasağına tabi olduğunu ifade ederek nispi değerlendirme yasağı doğrultusunda karar vermiştir.³¹ Oy çokluğuyla alınan bu karara muhalif kalan iki üye, CMK’nın konuya ilişkin düzenlemesinin nispi değerlendirme yasağına imkân tanımadığı, bu sebeple farklı ülke mevzuat ve doktrinlerinden hareketle yapılan izahlarla verilen kararın hatalı olduğunu belirtmişlerdir.³²

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, işlem tanığı bulunmadan yapılan arama işlemlerinde elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceği içtihadını başka bir kararında³³ da devam ettirmiştir. Kararda yukarıda belirtilen karardaki gerekçeler tekrarlanarak bozma kararı verilmiştir. Muhalif kalan bir üye, söz konusu kuralın emredici nitelikte olduğunu, sadece sanığı değil kolluğu da koruduğunu, Anayasa’nın amir hükmü gereğince delillerin tartımı ilkesinin hukukumuzda geçerli olamayacağını belirtmiştir. Bu iki karardan da anlaşılacağı üzere Yargıtay işlem tanığı bulundurulmadan yapılan aramalarda elde edilen delillerin sırf şekli aykırılık sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmasını kabul etmemiş ve bu hususu nispi değerlendirme yasağı çerçevesinde ele almıştır.³⁴

4. GİZLİ İCRA EDİLEN KORUMA TEDBİRLERİNİN

UYGULANMASIYLAELDEEDİLENDELİLLERİNKULLANILMASI

Yargıtay 4. C.D. “5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlığı ile yapılan düzenlemede, söz konusu tedbirin uygulanmasının maddede öngörülen suçlarla sınırlı tutulduğu, suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilme olanağının bulunmaması koşuluna bağlanarak, dinlemenin yöntem ve esaslarının gösterildiği, 10/11/2005

31 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26/06/2007 tarih 2007/7-147 Esas 2007/159 sayılı kararı. Bkz: Gündem, a.g.e., s.39

32 Şenol, a.g.e., s. 352

33 YCGK 13/03/2012 tarih 2011/8-278 Esas ve 2012/96 sayılı karar

34 Şenol, a.g.e., s.353

16 tarihinde yürürlüğe giren Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik ve sonradan 14/02/2007 tarih ve 26434 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren yönetmelik hükümlerinde ayrıntıların saptandığı … iletişimin tespitinin ancak kanunla belirlenen yöntem ve esaslara uyulması koşuluyla hukuka uygun sayılacağı öngörüldüğü halde, iletişimin tespitine ilişkin kararların duruşmada okunmadığı, iletişimin tespitinin kim hakkında, hangi suça ilişkin olarak ve hangi süreyle gerçekleştirildiği, hukuka uygun ya da aykırı olarak elde edilip edilmediği hususlarının tartışılıp değerlendirilerek gerekçeye yansıtılmadığını”

belirterek iletişimin denetlenmesi tedbirinin kanuni şartlarına uygun yapılması gerektiğini ifade etmiştir.³⁵ Bu gibi durumlarda Yargıtay elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirterek mutlak red görüşü yönünde bir içtihat belirlemiştir. Yine istihbarî amaçlı önleme dinlemesi sonucunda elde edilen kayıtların da delil olarak kullanılamayacağını kabul etmiştir.³⁶

Bu konu kapsamında irdelenmesi gereken başka bir konu olan tesadüfî elde edilen delillere ilişkin olarak CMK m.138’e göre; “(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci Maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.”

35 Gündem, a.g.e., s.40, Yargıtay 4 CD. 10/07/2008 tarih 2008/8558 Esas ve 2008/15780 sayılı kararı.

36 Şenol, a.g.e., s. 355

17 Yargıtay iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfî delillerin yargılamada kullanılmasının ancak CMK’nın 138/2.maddesinde belirtilen şartlar yerine getirildiği takdirde mümkün olabileceğini belirtmektedir.³⁷ Yargıtay’ın tesadüf sonucu elde edilen delillerin hukuka uygunluğuna dair birbirinden farklı kararları bulunmaktadır. Örneğin Ceza Genel Kurulu, telefon görüşmeleri esnasında ulaşılan delillerin, kanuna aykırı delil niteliğinde olmayıp, CMK'nın 138/2. maddesi gereği tesadüfen elde edilen delil niteliği taşıdığını düşünmektedir. Karara konu olan uyuşmazlığın esasını teşkil eden olayda, iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan ancak CMK'nın 135/6. maddesinde sayılan (katalog) suçlar kapsamında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Karara göre, elde edilen bilgiler ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecektir. Zira hâkim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfî değil, yasaya uygun bir müdahale

17 Yargıtay iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfî delillerin yargılamada kullanılmasının ancak CMK’nın 138/2.maddesinde belirtilen şartlar yerine getirildiği takdirde mümkün olabileceğini belirtmektedir.³⁷ Yargıtay’ın tesadüf sonucu elde edilen delillerin hukuka uygunluğuna dair birbirinden farklı kararları bulunmaktadır. Örneğin Ceza Genel Kurulu, telefon görüşmeleri esnasında ulaşılan delillerin, kanuna aykırı delil niteliğinde olmayıp, CMK'nın 138/2. maddesi gereği tesadüfen elde edilen delil niteliği taşıdığını düşünmektedir. Karara konu olan uyuşmazlığın esasını teşkil eden olayda, iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan ancak CMK'nın 135/6. maddesinde sayılan (katalog) suçlar kapsamında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Karara göre, elde edilen bilgiler ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecektir. Zira hâkim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfî değil, yasaya uygun bir müdahale