ARAMADA HAZIR BULUNMASI GEREKEN KİŞİLERİN YOKLUĞUNDA

Arama sırasında Cumhuriyet Savcısının bulunmadığı durumlarda kimlerin hazır bulunacağını düzenleyen CMK m.119/4’e göre; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.”

YCGK, “Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlâline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil etmemeleri kabul edilemez” demek suretiyle,

30 : Kemal Gündem, CMK m. 138 Çerçevesinde Tesadüfen Elde Edilen Deliller, Selçuk Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmış Yüksek Lisans Tezi, Konya, 2011, s.39-40; YGCK 29/11/2015 tarih 2005/144 Esas ve 2005/150 sayılı kararı

15 şekle ilişkin aykırılıkların değerlendirme yasağı kapsamında olmadığını, esasa ilişkin aykırılıkların ise değerlendirme yasağına tabi olduğunu ifade ederek nispi değerlendirme yasağı doğrultusunda karar vermiştir.³¹ Oy çokluğuyla alınan bu karara muhalif kalan iki üye, CMK’nın konuya ilişkin düzenlemesinin nispi değerlendirme yasağına imkân tanımadığı, bu sebeple farklı ülke mevzuat ve doktrinlerinden hareketle yapılan izahlarla verilen kararın hatalı olduğunu belirtmişlerdir.³²

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, işlem tanığı bulunmadan yapılan arama işlemlerinde elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceği içtihadını başka bir kararında³³ da devam ettirmiştir. Kararda yukarıda belirtilen karardaki gerekçeler tekrarlanarak bozma kararı verilmiştir. Muhalif kalan bir üye, söz konusu kuralın emredici nitelikte olduğunu, sadece sanığı değil kolluğu da koruduğunu, Anayasa’nın amir hükmü gereğince delillerin tartımı ilkesinin hukukumuzda geçerli olamayacağını belirtmiştir. Bu iki karardan da anlaşılacağı üzere Yargıtay işlem tanığı bulundurulmadan yapılan aramalarda elde edilen delillerin sırf şekli aykırılık sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmasını kabul etmemiş ve bu hususu nispi değerlendirme yasağı çerçevesinde ele almıştır.³⁴

4. GİZLİ İCRA EDİLEN KORUMA TEDBİRLERİNİN

UYGULANMASIYLAELDEEDİLENDELİLLERİNKULLANILMASI

Yargıtay 4. C.D. “5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlığı ile yapılan düzenlemede, söz konusu tedbirin uygulanmasının maddede öngörülen suçlarla sınırlı tutulduğu, suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilme olanağının bulunmaması koşuluna bağlanarak, dinlemenin yöntem ve esaslarının gösterildiği, 10/11/2005

31 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26/06/2007 tarih 2007/7-147 Esas 2007/159 sayılı kararı. Bkz: Gündem, a.g.e., s.39

32 Şenol, a.g.e., s. 352

33 YCGK 13/03/2012 tarih 2011/8-278 Esas ve 2012/96 sayılı karar

34 Şenol, a.g.e., s.353

16 tarihinde yürürlüğe giren Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik ve sonradan 14/02/2007 tarih ve 26434 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren yönetmelik hükümlerinde ayrıntıların saptandığı … iletişimin tespitinin ancak kanunla belirlenen yöntem ve esaslara uyulması koşuluyla hukuka uygun sayılacağı öngörüldüğü halde, iletişimin tespitine ilişkin kararların duruşmada okunmadığı, iletişimin tespitinin kim hakkında, hangi suça ilişkin olarak ve hangi süreyle gerçekleştirildiği, hukuka uygun ya da aykırı olarak elde edilip edilmediği hususlarının tartışılıp değerlendirilerek gerekçeye yansıtılmadığını”

belirterek iletişimin denetlenmesi tedbirinin kanuni şartlarına uygun yapılması gerektiğini ifade etmiştir.³⁵ Bu gibi durumlarda Yargıtay elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu belirterek mutlak red görüşü yönünde bir içtihat belirlemiştir. Yine istihbarî amaçlı önleme dinlemesi sonucunda elde edilen kayıtların da delil olarak kullanılamayacağını kabul etmiştir.³⁶

Bu konu kapsamında irdelenmesi gereken başka bir konu olan tesadüfî elde edilen delillere ilişkin olarak CMK m.138’e göre; “(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci Maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.”

35 Gündem, a.g.e., s.40, Yargıtay 4 CD. 10/07/2008 tarih 2008/8558 Esas ve 2008/15780 sayılı kararı.

36 Şenol, a.g.e., s. 355

17 Yargıtay iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfî delillerin yargılamada kullanılmasının ancak CMK’nın 138/2.maddesinde belirtilen şartlar yerine getirildiği takdirde mümkün olabileceğini belirtmektedir.³⁷ Yargıtay’ın tesadüf sonucu elde edilen delillerin hukuka uygunluğuna dair birbirinden farklı kararları bulunmaktadır. Örneğin Ceza Genel Kurulu, telefon görüşmeleri esnasında ulaşılan delillerin, kanuna aykırı delil niteliğinde olmayıp, CMK'nın 138/2. maddesi gereği tesadüfen elde edilen delil niteliği taşıdığını düşünmektedir. Karara konu olan uyuşmazlığın esasını teşkil eden olayda, iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan ancak CMK'nın 135/6. maddesinde sayılan (katalog) suçlar kapsamında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Karara göre, elde edilen bilgiler ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecektir. Zira hâkim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfî değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez.

Bir hâkim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmî olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı delil olarak kullanılabilir. Önemli olan delil araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır. Kararı açıklamak için verilen örnek şöyledir: (A) resmî olarak dinlenmektedir. Aslında resmî olarak dinlenmek istenen (A) ile konuştuğu bilinen (Y)'dir. Sonuç olarak, hattı dinlenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler, yani “hukuka uygun delil” olarak kullanılabilecektir. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez.³⁸ Buna karşılık YCGK’nın bir başka kararında “… Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum Cumhuriyet Savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş delil niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir delilin ise soruşturma ve

37 Şenol, a.g.e., s.356

38 YCGK’nın 22/01/2008 tarih 2007/5-101 Esas 2008/3 sayılı kararı

18 kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır”³⁹ görüşlerine yer verilerek, olayda kişi özelinde tesadüfen elde edilen delillerin, hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı kabul edilmiştir. Gerçekten delil vasıtalarına hangi kişiler hakkında karar verilmişse, ancak bu kişiler bakımından elde edilen deliller hukuka uygundur.

İlk derece mahkemesince delil olarak kabul edilen konuşma tutanakları, haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü kişiler arasındaki konuşmalara ilişkin ise elde edilen deliller kullanılamayacaktır.⁴⁰

Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu’na göre, başlangıçta kanuna uygun bir şekilde, katalog suçlardan birinin işlendiği şüphesiyle verilen dinleme kararı neticesinde suçun bunlardan olmadığı anlaşılırsa, diğer suç bakımından elde edilen bilgi duruşmada kullanılabilir. Bununla birlikte, kanunda öngörülen ağır bir suçtan dolayı yapılan dinleme sırasında, dinlenen hattın sahibi dışındaki kişilerin de bu telefon hattını kullanarak yaptıkları veya bu hattı arayan üçüncü şahısların yaptıkları konuşmalarda, katalogda yer alan ağır suçlardan birine ait bilgi varsa, bunlar delil olarak kullanılabilir.

Dinleme sırasında elde edilen bilginin hüküm verilirken kullanılabilmesi için, ikinci suçun katalogda yer alan suçlardan olması gerekir.⁴¹

39 YCGK’nın 03/07/2007 tarih 2007/5-23 Esas 2007/167 sayılı kararı

40 Gödekli, a.g.e., s.1866-1867

41 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, a.g.e., s. 1443-1447

19 SONUÇ

Ceza yargılaması, mağdur ya da sanık açısından temel hak ve özgürlüklere en açık ve doğrudan müdahale eden yargılama dalıdır. Bu sebeple maddi gerçeğin ortaya çıkarılmaya çalışılması sırasında vatandaşların haklarına zarar verilmemesi gerekir.

Maddi gerçeği ortaya çıkaran en önemli argüman ise delildir. Delillerin elde ediliş şekli de bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmesini gerektirebilir.

Yargı mercileri delil elde edilirken hukuka uygun davranmalıdır. Aksi durumda ele geçirilen delillerin değerlendirilmesi durumu tartışmalı hale gelecek, bu durumda ceza yargılamasına zarar verecektir. Hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi sırasında mutlak kabul, mutlak red gibi görüşler bulunsa da bu şekilde elde edilen delillerin değerlendirilmesi devletin hukuka uyması noktasında kamu vicdanını rahatsız edecektir.

Ülkemiz uygulamasında, mevzuata göre mutlak red görüşü kabul edildiği sonucuna ulaşılabilse de Yargıtay uygulamalarında nispi red görüşünün de bazı durumlarda uygulandığı görülmektedir.

20 KAYNAKÇA

• Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2010

• Birtek, Fatih, Ceza Muhakemesinde Delil ve İspat, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017

• Gedik, Doğan / Topaloğlu, Mahir, Ceza Muhakemesinde İspat ve Şüphenin Sanık Lehine Yorumlanması, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014

• Şenol, Cem, Teori ve Uygulamada Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Kullanılması ve Değerlendirilmesi Yasağı, On İki Levha Yayınları, İstanbul, Kasım 2015

• Yurtcan, Erdener, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015

• Akyürek, Güçlü, Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 101, Yıl 2012 (Erişim: http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-101-1198 )

• Koca, Mahmut, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Yasağı, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: IV, Sayı:1-2, Yıl:2000 (Erişim: http://hukukdergi.erzincan.edu.tr/wp-content/uploads/2015/10/2000_1_8.pdf )

• Gödekli, Mehmet, Türk Ceza Muhakemesinde Maddi Gerçeğe Ulaşmanın Ön Koşulu Olarak Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Yasağı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı: 65, Yıl: 2016 (Erişim: Deliller, Selçuk Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmış Yüksek

Lisans Tezi, Konya, 2011, (Erişim:

http://acikerisim.selcuk.edu.tr:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/1637/

294686.pdf?sequence=1);