Mutasyonların saptanması

A profusão do uso das técnicas de reprodução assistida pela sociedade brasileira força a transformação dessa realidade ao caminho legislativo dessa nova realidade. As relações familiares, na esfera da procriação medicalizada, assumem contornos que evidenciam a “difusão de um saber tecnicamente utilizável”.

De outra parte, clarificam a desproporção e a tensão entre sistema de valores139 _{jurídicos simbolicamente contidos, tal como o Código Civil de 2002}

inseriu no âmbito das relações de parentesco, a filiação havida mediante as novas técnicas reprodutivas, dispondo:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: D _{,F %) L % 7 3 ". % +& # 3 =D)} D 3 ( ;3> a 73 ?3> - .3 -3 , & 323 1 3 F / 4 4 * F- _ Y ( ' = H23 D0_{E A3 - & @ 7 4 ; 3 1 H3}

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido140.

Da leitura deste dispositivo legal, nota-se a coexistência de dois sistemas filiais, no quadro da presunção pater is est quem justae nuptae

demonstrant (o pai é o marido da mãe): nos incisos I e II, a presunção relativa

da vetusta contagem dos limites mínimos e máximos do termos inicial e final do período gestacional coincidente com a coabitação sexual matrimonializada, enquanto ato da natureza no qual se combinam sexualidade e reprodução; e, nos incisos III, IV e V, a presunção absoluta, regra que não permite contestação, do sistema da reprodução assistida, sob as formas previstas de fecundação artificial homóloga (gametas fornecidos pelo marido), ocorrida em vida ou post mortem (incisos III e IV), e a inseminação artificial heteróloga (gametas fornecidos por doador) (inciso V), como ato da tecnologia reprodutiva fundado na vontade e no consentimento das partes.

Subjaz, na reprodução assistida contida nos incisos III a V, o modelo binário de parentabilidade, com presunção absoluta, que não pode ser

desconstituída por ação, de vínculo filial: biológica mediante a fertilização in

vivo ou in vitro homóloga e socioafetiva com técnica de fertilização in vivo ou in vitro heteróloga, à semelhança da adoção.

Tecnicamente, além de imprecisão jurídica das técnicas em reprodução assistida, o legislador civil peca por inadequação terminológica ao confundir a “fecundação”, “concepção” e “inseminação” artificial e as técnicas de fertilização intra e extracorpórea.

A Rede Latino-Americana de Reprodução Assistida entende por Técnicas de Reprodução Assistida (RA):

São todos os tratamentos ou procedimentos que incluam a manipulação in vitro de oócitos humanos, espermatozóides ou embriões, com o propósito de conseguir uma gravidez. Inclui, entre outros, a fecundação in vitro e transferência embrionária transcervical, transferência intratubária de gametas, transferência intratubária de zigotos, transferência intratubária de embriões, criopreservação de gametas e embriões, doação de oócitos e embriões e a cessão temporária de útero. A definição de RA não inclui a inseminação assistida (inseminação artificial) usando espermatozóides do parceiro da mulher ou de doador141.

Longe do consenso, logo após da vigência do Código Civil de 2002, o Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal (CJF), emitiu linhas hermenêuticas sob forma de enunciados e propostas legislativas para colmatar e ajustar tecnicamente a nova legislação, dentre as quais assentou-se que a terminologia utilizada nos incisos III, IV e V, deveria ser substituída pela

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expressão “técnica de reprodução assistida” (Enunciados 105 a 107), sendo que o Enunciado 126 aplica a terminologia “reprodução assistida” tanto para as fecundações ocorridas in vitro e in vivo (inclusive a inseminação assistida).

E, garantindo a igualdade de gênero enquanto direito humano fundamental, propõe paridade para a mulher no uso da reprodução assistida homóloga e heteróloga, bem como a cessão temporára de útero, com o seguinte dispositivo:

Art. 1.597 – A. A maternidade será presumida pela gestação. Parágrafo único. Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga.

A alta tecnologia aplicada à reprodução humana dá-se num contexto de extensão dos direitos reprodutivos enquanto direitos humanos vinculados à dignidade, liberdade e cidadania de homens, mulheres e do casal (artigo 1º, da Lei de Planejamento Familiar – Lei n. 9.263/1996, que regulamenta o parágrafo 7º, do artigo 226, da Constituição Federal de 1988), fomentada por investimentos públicos e privados e regulamentada pela Portaria n. 426, de 22 de março de 2005, do Ministério da Saúde, que institui a Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução Humana Assistida.

Esta política pública pretende estender e estruturar a prestação de serviços de reprodução humana assistida junto à rede pública (Sistema Único da Saúde – SUS), para o atendimento de infertilidade e transmissão de

doenças infecto-contagiosas (como HIV e hepatite B)142_{, bem como}

hereditárias. Ainda, a Portaria n. 388, de 06 de julho de 2005, dispondo sobre a implantação das tecnologias reprodutivas143 _{nas secretarias de saúde do}

estados.

No âmbito dessas políticas públicas visando ao oferecimento das tecnologias reprodutivas, a orientação do Estado para a identificação dos beneficiários desses serviços de saúde reprodutiva, restringe-se aos casais (casados ou não) heterossexuais, sendo que a mulher deva ter idade entre 25 e 50 anos144_{, com comprovada infertilidade conjugal, ou seja, a ausência de}

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gravidez em um casal com vida sexual ativa, sem uso de medidas contraceptivas, em um período de 1 ano ou mais, à exceção dos casos de casais com doenças contagiosas e hereditárias.

Impõe avaliação prévia do casal por equipe interdisciplinar, a fim de que possa habilitar-se ao tratamento de infertilidade, sendo do conteúdo do parecer critérios psicológicos (projeto de vida, compreendendo o projeto parental, inexistência de transtornos psiquiátricos e verificação de tóxico-dependência) e sociais (existência de condições materiais – moradia, trabalho, renda, acessos à benefícios sociais –, familiares – apoio concreto e operacional da família e amigos), sendo aferidos, neste item, os dois elementos de exclusão ao tratamento pela rede pública: a comprovação de violência doméstica e a contracepção definitiva da mulher, com filhos vivos da atual relação, com o mesmo parceiro.145

Tais requisitos, autorizadores do uso das tecnologias reprodutivas, ultrapassam questões atinentes à proteção da saúde reprodutiva e adentram numa concepção ideal do casal para um determinado projeto parental, idealizado pelo Estado. Desigual e discriminatória, da política de proteção humana no Brasil, são excluídos: solteiros, casais homossexuais, mulheres acima de 50 anos, mulheres vítimas de violência doméstica e que se submeteram à esterilização, com prole viva do atual parceiro.

O projeto parental assim concebido é biparental, heterossexual e com forte limitação no que se refere aos direitos reprodutivos da mulher. Restrições que ofendem diretamente texto da lei complementar referente ao planejamento

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familiar, que garante o “acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade” (artigo 4º), de mulheres, homens e casais (artigo 3º), inclusive à “assistência à concepção e contracepção” (inciso I, parágrafo único, artigo 3º). Logo, configuram-se inconstitucionais por violarem direitos fundamentais de igualdade e cidadania, inclusive o direito à monoparentalidade, enquanto um direito constitucional à procriação146.