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O controle de constitucionalidade ora se apresenta como controle formal ora como controle material.

O controle formal é o controle estritamente jurídico. Por ele é conferida ao órgão que o exerce competência para examinar se as leis foram elaboradas de acordo com a Constituição, se houve correta observância das formas estatuídas, se

a regra normativa não descumpre uma competência deferida constitucionalmente a um dos poderes. É ele de feição técnica, voltado para aspectos meramente formais, não se atendo ao conteúdo ou substância da norma impugnada.

Verifica-se por ele se a obra do legislador ordinário não desobedece a preceitos constitucionais relativos à organização dos poderes ou às relações horizontais e verticais desses poderes, ou ainda aos ordenamentos estatais nos sistemas de organização federativa.

É o controle que se exerce principalmente no interesses dos órgãos do Estado para averiguar a observância da repartição regular das competências ou para estabelecer, nos sistemas federativos, o equilíbrio constitucional dos poderes.

Entende Bonavides70 ser necessário também o controle material de constitucionaldade das leis, já que o controle formal mostra-se insuficiente para atender aos objetivos do Estado nos paises de Constituição rígida, onde o que se almeja é a instituição de um controle em proveito dos cidadãos, que consubstancie uma técnica da liberdade em nome do Estado de Direito, de modo a fazer das instituições e do regime político instrumentos democráticos de garantia e realização dos direitos humanos. Não é o que ocorre nos países totalitários, onde o controle da constitucionalidade restringe-se à sua feição normal e é utilizado como técnica que reduz o homem a meio e não fim.

Ao referir-se ao controle material, Bonavides71 afirma “que as Constituições existem para o homem e não para o Estado; para a Sociedade e não para o Poder.” O controle material da constitucionalidade apresenta contornos muito delicados, haja vista o elevado teor de politicidade de que se reveste, já que incide sobre o conteúdo da norma. Tem ele a ver com o devido processo substantivo

(substantive due process).

Através desse controle, a interpretação constitucional toma uma amplitude desconhecida na hermenêutica clássica, pois se trata de controle criativo e substancialmente político, que tem por objeto o conteúdo da lei ou do ato normativo, o qual se funda em valores e princípios que ordenam e estruturam o organismo político-social.

69 _{HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Belo Horizonte: Líder, 2003, p. 460.} 70 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 298}

Há sistemas constitucionais que atribuem o controle da constitucionalidade a um corpo político, normalmente distinto do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. Deixam, pois, de conferi-lo aos tribunais. Entendem, certamente, tais sistemas que o controle de constitucionalidade tem efeitos políticos e confere ao órgão que o exerce uma posição de preeminência no Estado.

O órgão que exerce tal controle político da constitucionalidade tanto pode ser uma assembléia como um conselho ou comitê constitucional. Foi na França onde primeiro floresceu tal controle político da constitucionalidade, nascido da obra do jurista Sieyès, um dos principais legisladores da Revolução Francesa72_{. Tal escolha} por um órgão político resultou da interpretação do sentimento nacional de desconfiança contra os tribunais do antigo regime, que sempre foram submetidos ao poder absoluto dos governantes. O projeto de Sieyès, criando um “Jurie Constitutionnaire” , de natureza representativa e dotado de competência para anular leis e julgar atos inconstitucionais, foi, porém, unanimemente, rejeitado pela Convenção. A mesma idéia de Sieyès foi retomada por ele quando da preparação da Constituição do Ano VIII (1799), a qual instituiu o Senado Conservador, com poderes para decretar, espontaneamente, ou por iniciativa do Tribunato, a inconstitucionalidade dos atos legislativos. A experiência, porém, malogrou, pois o referido órgão teve existência servil e efêmera, dobrando-se sempre à vontade de Napoleão, sem jamais conseguir desempenhar a função que lhe fora constitucionalmente conferida.

O controle da constitucionalidade por meio de um órgão político, na história das instituições francesas, conheceu outras tentativas igualmente malogradas, que foram as do Senado do 2º. Império, previsto na Constituição de 14 de janeiro de 1852 e a do Comitê Constitucional da Constituição de 27 de outubro de 1946. Somente com a Constituição de 1958, foi estabelecido, na França, um verdadeiro controle de constitucionalidade por via de um órgão de natureza política, o atual Conseil Constitutionnel.

O artigo 62 da atual Constituição francesa dispõe que “as decisões do Conselho Constitucional não são suscetíveis de recurso” e “se impõem a todos os poderes públicos e a todas as autoridades administrativas e jurisdicionais”. O artigo 56 da mesma Constituição fixa a composição do Conselho, de que fazem parte nove membros, com mandato de nove anos, não podendo ser reconduzidos. A

Constituição soviética de 1936, de inspiração stalinista, também adotou o controle de constitucionalidade a cargo de um órgão político.

Bonavides73, apoiado em Michel-Henri Fabre, diz que a meta do controle político é assegurar a repartição constitucional das competências, relegando a segundo plano a proteção direta das liberdades individuais. O seu principal efeito consiste em tolher o nascimento jurídico de leis inconstitucionais. Distingue ainda na doutrina corrente duas categorias de controle político: o controle prévio, que antecede a votação, e o controle a posteriori, que ocorre após a votação da lei, atribuindo a este último maior autenticidade.

Como adverte Bonavides74, o controle jurisdicional da constitucionalidade da lei produz um grave problema teórico, por força de o juiz ou tribunal nele investido assumir uma posição eminentemente política, suscitando na doutrina graves objeções quanto à preservação de princípios básicos tais como o da separação e igualdade de poderes. Contudo, não logram ditas objeções anular a extraordinária importância de tal controle, já que enseja ele o denominado ativismo judicial que corresponde a uma interpretação criadora do direito, configurando uma atividade legítima que o juiz constitucional desempenha naturalmente no curso do processo de aplicação e atualização do direito.

Há publicistas que, aferrados à tese da inteira neutralidade do procedimento jurisdicional, sustentam que o controle jurisdicional da constitucionalidade deve restringir-se a uma aferição estritamente jurídica dos atos inconstitucionais, ou seja, ser meramente formal. Contudo, o controle jurisdicional de constitucionalidade evoluiu para a sua feição material, constituindo, na atualidade, a coluna de sustentação do Estado de Direito, onde ele se alicerça sobre o princípio da supremacia das normas constitucionais.

O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis consagra duas formas básicas: o controle por via de de exceção e o controle por via de ação.

O controle por via de exceção, também chamado de controle concreto ocorre unicamente quando, no curso de um pleito judiciário, uma das partes levanta, em seu benefício, a prejudicialidade de inconstitucionalidade da lei que irá decidir o caso submetido à apreciação judicial.

72 _{BONAVIDES, loc. cit.}

73 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 300.} 74 _{Ibid., p.301.}

No ordenamento jurídico brasileiro, a decisão que julga a controvérsia não implica na anulação da lei, mas tão somente na sua não aplicação ao caso particular objeto da demanda. Nesse caso, a lei reputada inconstitucional no referido caso concreto não desaparecerá da ordem jurídica, podendo ainda ter aplicação em outros litígios, a menos que o poder competente a revogue. O julgamento da questão, portanto, não ataca a lei em tese ou in abstracto, a qual poderá ser, eventualmente, aplicada em outros processos, em casos análogos. Neste ponto, o sistema brasileiro difere frontalmente do norte-americano, onde, quando a declaração de inconstitucionalidade é feita pela Suprema Corte, ela tem eficácia vinculante e erga omnes em relação a todos os juízes e tribunais, que não mais poderão aplicar a lei inquinada de inconstitucinalidade. É o princípio do stare decisis já mencionado anteriormente.

O controle de constitucionalidade por via de ação permite o controle da norma in abstracto por meio de uma ação de inconstitucionalidade prevista formalmente no texto constitucional, consubstanciando um controle direto. O controle por via de ação, porém, não resguarda com muita eficiência os direitos individuais, ficando esse controle reservado apenas a algumas autoridades públicas, o que, segundo Bonavides75, tem tornado “bastante débil e ilusória a garantia dos jurisdicionados perante as leis inconstitucionais”.

O controle por via de ação assume um sentido de controle formal da constitucionalidade, voltado para a solução dos conflitos entre os poderes públicos, embora também sirva de meio para se tutelar os direitos fundamentais e demais princípios constitucionais.

A aplicação do controle de constitucionalidade das leis por via de ação tanto pode caber a um tribunal ordinário, uma Suprema Corte, como a um órgão jurisdicional especializado, um tribunal constitucional.

Exemplo da primeira hipótese, qual seja, a de um tribunal ordinário, é a Corte Federal da Suíça, onde o sistema de controle de constitucionalidade das leis por via de ação direta se aplica unicamente às leis inconstitucionais votadas pelas assembléia cantonais, não alcançando a esfera legislativa federal. Mas, no tocante às referidas leis cantonais, tanto as ordinárias como as constitucionais, o controle é amplíssimo e o recurso de inconstitucionalidade é concedido a todo cidadão.

Como exemplo da segunda hipótese, de um órgão jurisdicional especializado, o tribunal constitucional, podemos citar os tribunais constitucionais da Áustria, da Alemanha, da Itália, da Espanha e de Portugal. O sistema de jurisdição concentrada, elaborado por Kelsen, foi positivado na Constituição da Áustria de 1º. de outubro de 1920. A antiga Corte de Justiça Constitucional da Áustria somente se pronunciava sobre a constitucionalidade das leis federais, quando provocada pelo Governo Federal, a quem cabia a iniciativa do processo por via de ação. Como afirma Bonavides76_{, o sistema, interditando aos cidadãos tal iniciativa, não era dos} instrumentos mais adequados a uma defesa direta das liberdades e direitos fundamentais individuais. Somente com a reforma constitucional de 1929, a legitimação para suscitar a controvérsia sobre constitucionalidade, reservada até então, com exclusividade, a órgãos políticos do Governo Federal, foi estendida também a órgãos judiciários ordinários, como o Oberster Gerichtshof e o Verwaltungsgerichtshof, que, contudo, somente podiam atuar pela via incidental ou de execução.

Já o sistema alemão de jurisdição concentrada nasceu da Lei Fundamental de Bonn (art. 92), que serve de Constituição à República Federal da Alemanha. O controle de constitucionalidade no sistema alemão é exercido pelo Tribunal Constitucional de Karlsruhe, composto de duas Câmaras. Cada câmara se ompõe de 12 juízes, eleitos metade pelo Bundestag e metade pela Bundesrat. Uma das Câmaras conhece dos recursos constitucionais que importam atentados aos direitos fundamentais, ou seja, recursos impetrados por particulares, enquanto a outra Câmara é especializada em questões de constitucionalidade pertinentes à salvaguarda do sistema federativo. As decisões dessa Corte, não tendo força de lei, podem dar aos textos legais que não são anulados, uma interpretação eficaz conforme à Constituição.

Destaca ainda Bonavides77 que o sistema alemão, por força de todos os juízes ordinários poderem submeter matéria de constitucionalidade ao Tribunal Constitucional pela via incidental, em face de um caso concreto que lhes seja submetido, acerca-se do modelo americano de controle. Acrescenta ainda que alguns publicistas vão mais longe, vislumbrando nesse sistema uma forma de

76 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 309.} 77 _{Ibid., p. 310.}

hibridismo, já que, ao lado da via da ação principal, contempla também a via incidental, de que se servem os juízes comuns quando decidem um caso concreto, remetendo este, em primeiro lugar, ao Tribunal Constitucional para dirimir a questão prévia sobre a inconstitucionalidade suscitada.

Também na Itália vigora o sistema concentrado de controle de constitucionalidade. A Corte Constitucional da Itália instalou-se a 23 de abril de 1965, quando já passados dezoito anos da Constituição de 1947, que a previra. No entanto, esse Tribunal não constitui órgão do Poder Judiciário, ao contrário da Corte de Karlsruhe na Alemanha, que integra dito Poder, por força do que dispõe o artigo 92 da Lei Fundamental de Bonn.

No sistema constitucional italiano, a exemplo do que, em geral, se observa nas formas de controle por via de ação direta, também é recusada legitimidade aos cidadãos para acionarem diretamente a instância de controle da constitucionalidade, somente a tendo os juízes ordinários ou administrativos nas controvérsias constitucionais relativas a leis.