I- Radikaller I Radikal Olmayanlar
5.3 MTT HÜCRE CANLILIK TESTİ
A previsão constitucional da proteção dos direitos humanos e a positivação de princípios reitores das relações internacionais surgiram, notadamente, nas Constituições do pós-guerra, com a finalidade de instituir marcos normativos, limites e estímulos à política externa estatal, bem como oferecer meios de controle a discricionariedade dos constitucionalmente competentes a condução das citadas relações.
O legislador constituinte originário brasileiro, absorvendo tais preocupações e vislumbrando um novo cenário mundial, optou por positivar no texto da Constituição inúmeros princípios consagrados na ordem internacional, elegendo, inclusive, o princípio da dignidade da pessoa humana, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Sabe-se que esse princípio tem forte fundamento no jus cogens e é baseado nas concepções do
240 “Inicialmente queremos lembrar que o Estado não existe sem um contexto internacional. Não há estado
isolado. A própria noção de Estado depende da existência de uma sociedade internacional. Ora, só há Constituição onde há Estado. Assim sendo a Constituição depende também da sociedade internacional. Ao se
falar em soberania do Poder Constituinte se está falando em uma soberania ‘relativa’ e quer dizer que tal poder
não se encontra subordinado a qualquer norma de D. Interno, mas ele se encontra subordinado ao DIP de onde
66 Direito Natural, encontrando-se, no atual estágio do neoconstitucionalismo, positivado na Constituição de diversos Estados.
Atendendo a citada tendência e a imperiosa necessidade da participação do Estado brasileiro no cenário das relações internacionais, o legislador constituinte originário positivou os princípios que devem reger tais relações, com destaque para o da prevalência dos direitos humanos.
Nota-se que a Constituição Federal de 1988241 inovou ao positivar os princípios que regem as relações internacionais do Estado brasileiro, reconhecendo a República Federativa do Brasil como sujeito de Direito Internacional e não apenas como um Estado independente e soberano. O dispositivo acima citado simboliza a reinserção do Estado brasileiro na arena internacional242.
Diante da expressa previsão constitucional da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro, necessário se faz que o conceito de Direitos Humanos seja identificado, para após tratar-se da prevalência de tais direitos e sua relação com o também fundamento da soberania. Tais conhecimentos são essenciais para entender a cláusula constitucional de recepção dos Direitos Humanos, positivada pelo constituinte de 1988.
§ 1º O Conceito de Direitos Humanos
Talvez não seja tarefa das mais fáceis definir algo que é produto de toda uma história da civilização e que ainda está em processo de transformação243. Conceituar os direitos humanos de forma inédita vai muito além do que se necessita para compreensão da discussão acerca da obrigação do Estado brasileiro de proteger esses ditos direitos. É por isso que optamos por visitar a noção de direitos humanos já existente no âmbito da doutrina jurídica.
Os direitos do homem, em virtude do caráter histórico que lhes é peculiar244, nascem em certas circunstâncias, normalmente marcadas por lutar em defesa de novas liberdades
241 “...a promulgação da Constituição de 1988 foi um marco significativo para o início do processo de
redemocratização do Estado brasileiro e de institucionalização dos direitos humanos no país”. MAZZUOLI,
Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São Paulo: RT, 2010, pg. 20.
242 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito..., pg. 38.
243 Para uma análise histórica dos direitos humanos vide: HUNT, Lynn. A Invenção dos Direitos Humanos. Uma história. Trad. Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2009.
244“Os direitos do homem não são uma descoberta do século 20. Raízes da história das ideias deixam remontar-
se às suas origens até na antiguidade”. ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luís Afonso
67 contra antigos regimes, bem como de forma gradativa245, na intenção de testemunhar a elevação moral do ser humano246.
Na medida em que reflete um construído axiológico247, os direitos humanos correspondem à afirmação do postulado maior de todas as revoluções que buscaram romper com regimes de servidão, a dignidade da pessoa humana248. Com efeito, tais direitos constituem mínimos de existência249, essencialmente indisponíveis e presentes em todos os indivíduos, com a finalidade de garantir o mais profundo respeito à dignidade da pessoa humana250.
A sociedade contemporânea reconhece que todo ser humano tem inúmeros direitos frente ao Estado. Direitos estes que ensejam no dever estatal de respeitar e garantir, assim como de estruturar-se de modo a satisfazer a sua realização plena. Esses direitos, caros para toda a sociedade, são o que se conhece por direitos humanos251.
Os direitos humanos podem ser analisados sob duas perspectivas principais. A primeira, de matriz juspositivista252, prega que os citados direitos são aqueles que o Estado outorga através de seu ordenamento jurídico. A segunda, baseada nas ideias jusnaturalistas, reza que o Estado só reconhece e garante aquilo que lhe é preexistente253. Essa divergência quanto à natureza dos direitos humanos influencia de forma marcante no processo de elaboração da definição do que vem a serem os direitos humanos254.
Gravitando em ideias jusracionais, Carpizo define os direitos humanos como:
245 Cf. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., pg. 05.
246 Cf. VILLALOBOS, José Humberto Castro; GURROLA, Claudia Verenice Agromón. Ob. cit., pg. 56. 247
Cf. PIOVESAN, Flávia. DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A LEI DE ANISTIA: O
CASO BRASILEIRO. In.: Revista Anistia Política e Justiça de Transição. Nº 2 (jul./dez.). Brasília: Ministério da
Justiça, 2009, pg. 177.
248 Para uma análise mais detida acerca do princípio da dignidade da pessoa humana, vide: SARLET, Ingo
Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
249 Cf. CARPIZO, Jorge. LOS DERECHOS HUMANOS: NATURALEZA, DENOMINACIÓN Y CARACTERÍSTICAS. In.: Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Núm. 25, julio-diciembre 2011, pg. 05. 250
MELGARÉ, Plínio. Direitos humanos: uma perspectiva contemporânea – para além dos reducionismos
tradicionais. Revista de Informação Legislativa. Brasília. Ano 39, n. 154. abr./jun. 2002, pg. 71.
251 Cf. NIKKEN, Pedro. El Concepto de Derechos Humanos. In.: CRUZ, Rodolfo Cerdas; LOAIZA, Rafael
Nieto (compiladores). Estudios Basicos de Derechos Humanos. T. 1. San José, Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, pg. 15.
252
Para uma visão aprofundada do positivismo jurídico, vide: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico. Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político.São Paulo: Método, 2006.
253 Cf. CARPIZO, Jorge. Ob. cit., pg. 04.
254“...existe una gruesa línea de frontera que va a superar las definiciones, colocando de un lado el grupo de
cuantas arrancan de alguna instancia que climas por incluida en el objetivismo y por situada fuera o sobre la positividad, y del otro lado todas aquellas que, desconociendo o negando esa instancia posible, parten
únicamente del derecho positivo”. BIDART CAMPOS, Germán J. Teoría General de los Derechos Humanos.
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...el conjunto de atribuciones reconocidas en los instrumentos internacionales y en las Constituciones para hacer efectiva la idea de la dignidad de todas las personas y, en consecuencia, que puedan conducir una existência realmente humana desde los ámbitos más diversos, los que se imbrican, como el individual, el social, el político, el económico y el cultural255.
Partindo de uma visão mais técnica, Villalobos e Gurrola conceituam os referidos
direitos como o “conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carácter
civil, político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos de garantía de todas ellas, que se reconocen ai ser humano, considerado individual y colectivamente256”.
Em ambas as definições é possível observar que os direitos humanos257 manifestam- se de forma multifacetada, já que veiculam direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais. Trata-se do que a doutrina reconhece como gerações/dimensões dos direitos humanos258.
Esse fenômeno multidimensional dos direitos humanos259 surge de sua tentativa constante de acompanhar o caminhar evolutivo da sociedade, bem como suas conquistas político-jurídicas que inegavelmente transmudam-se de acordo com os novos contextos culturais e sociais260.
Apesar dessa amplitude alcançada pelos direitos humanos, não se pode fazer uso impreciso e indiscriminado de seu significado, alargando seu conteúdo a direitos que não são
255 Ob. cit., pg. 13.
256 Ob. cit., pg. 55.
257“O que chamo de direitos humanos é, como disse, um subconjunto adequado de direitos possuídos pelos
cidadãos em um regime democrático constitucional liberal ou dos direitos dos membros de uma sociedade
hierárquica decente”. RAWLS, John. O Direito dos Povos. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pg. 106.
258 Para uma análise mais detida acerca das gerações/dimensões dos direitos humanos, vide: BONAVIDES,
Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
259“Conviene advertir, al enfilar el último tramo de estas relexiones, que las generaciones de derechos humanos
no entrañan un proceso meramente cronológico y lineal. En el curso de su trayecoria se producen constantes avances, retrocesos y contradicciones que configuran ese despliegue como um proceso dialéctico. No debe escapar tampoco a la consideración de esta problemática que las generaciones de derechos humanos no implican la sustitución global de un catálogo de derechos por otro; en ocasiones, se traduce em la aparición de nuevos derechos como respuesta a nuevas necesidades históricas, mientras que, otras veces, suponen la redimensión o redefinición de derechos anteriores para adaptarlos a los nuevos contextos en que deben ser aplicados. (...) Una concepción generacional de los derechos humanos implica, en suma, reconocer que el catálogo de las libertades nunca será una obra cerrada y acabada. Una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos”. PÉREZ LUÑO, Antonio- Enrique. Las Generaciones de Derechos Humanos. In.: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Núm. 10. Septiembre-Diciembre. 1991, pg. 217.
260 Cf. NEVES, Marcelo. A Força Simbólica dos Direitos Humanos. In.: Revista Eletrônica de Direito do Estado.
69 tão essenciais para um indivíduo ou mesmo para um grupamento humano261. Com efeito, nem todos os direitos são considerados direitos humanos. Expandir demais esse conceito somente iria contribuir para o seu enfraquecimento e diminuição da cogência que o caracteriza.
Os direitos humanos, notadamente em virtude de sua imperatividade, servem de limites ao poder do Estado. A partir do momento em que se reconhece e garante em um dado ordenamento jurídico que há direitos do ser humano que são inerentes a sua própria condição, bem como são anteriores e superiores ao poder estatal, se está claramente limitando o exercício desse poder, na medida em que o gozo pleno de tais direitos não pode ser afetado262.
Além de limitar o poder do Estado, os direitos humanos assumem a posição de princípios ético-normativos, portanto, transcendem ao normativismo-dogmático, na medida em que servem de alicerce as normas jurídicas e legitimam a ordem política estatal263.
Apesar dos direitos humanos terem sido reconhecidos inicialmente no seio dos Estados, foi no âmbito internacional que ele conheceu novos horizontes. Avançando na proteção aos ditos direitos, o sistema jurídico internacional, muito mais do que uma tutela geral, promoveu sistemas especiais de proteção a determinadas categorias de pessoas, como mulheres, crianças e adolescentes, índios, refugiados, trabalhadores, portadores de necessidades especiais, dentre outras, bem como a certas ofensas graves contra os direitos humanos, como o genocídio, a discriminação racial e a tortura. Indo mais além ainda, a normatividade internacional atualmente consagra a proteção a direitos humanos inerentes a toda a coletividade global, como é o caso do direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente e a paz264.
No campo do direito internacional público ou mesmo de um direito mundial emergente265, além de se observar o alargamento do conteúdo dos direitos humanos, identifica-se a criação de instrumentos que permitem que tais direitos sejam assegurados na hipótese de violações praticadas pelo próprio Estado. Trata-se da responsabilidade internacional por violação aos direitos humanos, que estabelece mecanismo de tutela, tanto em sede convencional quanto não-convencional, com destaque para a jurisdição exercida por Cortes e Tribunais Internacionais, como é o caso da Corte Interamericana de Direitos
261“El uso impreciso e indiscriminado de la expresión en el lenguaje cotidiano apunta más asu significación
emotiva, casi irracional, produciéndose un inevitable vaciamiento semántico y un desgaste de su fuerza política. Podríamos decir, entonces, que el primer derecho humano es el de conocer cuáles son los alcances de la expresión, más dá de sus connotaciones emotivas”. RUSSO, Eduardo Angel. Derechos Humanos y Garantias.
El Derecho al Mañana. Buenos Aires: EUDEBA, 1999, pg. 35. 262 NIKKEN, Pedro. Ob. cit., pg. 18.
263 Cf. MELGARÉ, Plínio. Ob. cit., pg. 71. 264 NIKKEN, Pedro. Ob. cit., pg. 21. 265
70 Humanos e do Tribunal Penal Internacional, ambos com papel altamente relevante na proteção dos direitos humanos.
Os direitos humanos são marcados por uma característica que está intimamente ligada a sua proteção internacional. Trata-se da universalidade. Por ser inerente a condição humana, todas as pessoas, independentemente da nacionalidade ou mesmo na ausência dela, são titulares de direitos humanos, não podendo, portanto, com base em diferenças de regimes políticos, sociais ou culturais, serem violados266.
Outra importante característica dos direitos humanos que cabe ser destacada é a sua progressividade. Com efeito, uma vez que um determinado direito tenha sido formalmente reconhecido como inerente a pessoa humana, resta definitiva e irrevogavelmente integrado a categoria daqueles direitos cuja inviolabilidade deve ser respeitada e garantida267. Trata-se do que alguns268 denominam de “princípio da vedação ao retrocesso”.
Aliada a progressividade, cremos no caráter expansivo dos direitos humanos269, na medida em que diversos ordenamentos estatais, notadamente em suas Constituições, estabelecem cláusulas de recepção a novos direitos humanos, como ocorre no art. 5º, § 2º da CF/88. Dispositivos como este permitem uma oxigenação do catálogo constitucional de direitos fundamentais, bem como o reconhecimento de que há outros direitos humanos, mesmo que não previsto do direito doméstico270.
As características dos direitos humanos não param na universalidade, progressividade e expansividade. Outras merecem ser lembradas, como é o caso da imprescritibilidade, indivisibilidade, irrenunciabilidade, exigibilidade271, fundamentalidade, abstratividade, moralidade e prioridade272, além de serem, por essência, direitos de resistência273.
266
NIKKEN, Pedro. Ob. cit., pg. 22.
267 NIKKEN, Pedro. Ob. cit., pg. 24.
268 SARLET, Ingo Wolfgang. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS SOCIAIS: MANIFESTAÇÃO DE UM CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE POSSÍVEL. Revista
Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 15, setembro/outubro/novembro, 2008, pg. 08.
269“Sabemos hoje que também os direitos ditos humanos são o produto não da natureza, mas da civilização
humana; enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação”. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., pg. 32.
270
Cf. NIKKEN, Pedro. Ob. cit., pg. 25.
271 Cf. VILLALOBOS, José Humberto Castro; GURROLA, Claudia Verenice Agromón. Ob. cit., pg. 58. 272 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, pg. 95.
273“Os direitos humanos nacionais e transnacionais oferecem uma base jurídica de resistência contra todas as
formas de agressão e opressão política e militar, assim como contra a injustiça econômica e social que é considerada consequência da atual forma de globalização”. MULLER, Friedrich. Teoria e Interpretação dos
71 A soma de todas as características citadas demonstra o quão importantes são os direitos humanos para a sociedade. É justamente esse alto relevo que os direitos humanos possuem na pós-modernidade que faz com que o Estado tenha a obrigação de efetivá-los com todos os meios que estiverem ao seu alcance, sejam eles administrativos, legislativos ou jurisdicionais.
Os direitos humanos, independentemente de estarem previstos na ordem constitucional estatal ou de serem advindos do sistema jurídico internacional, possuem sua força normativa reconhecida274. Exsurge dessa circunstância o dever estatal de concretizar os direitos humanos, independentemente do posicionamento que adotem quanto à natureza, ao fundamento ou as características de tais direitos275. Como afirma Friedrich Muller, “os direitos humanos estão intimamente relacionados à democracia e ao Estado de Direito: sem seu exercício prático não há processo democrático nacional nem transnacional”276. É nesse sentido que se pode afirmar que o papel dos Juízes de Direito é fundamental para uma salutar concretização dos direitos mais básicos inerentes aos indivíduos, sejam eles direitos fundamentais ou direitos humanos277.
A própria Constituição Federal de 1988 adota sentidos diferentes para direitos fundamentais e direitos humanos. No art. 4º, II, ao estabelecer o princípio da prevalência dos direitos humanos como um dos que regem as relações internacionais, e no art. 5º, § 2º, ao abordar a questão dos tratados internacionais de direitos humanos, o Constituinte de 88 optou utilizar a expressão direitos humanos, tendência que foi seguida pela E.C. 45/04, conforme se depreende do § 3º, também do art. 5º. Já no Título II do texto constitucional, a referência é feita aos direitos e garantias fundamentais. Observa-se que a utilização das duas expressões não corresponde a uma atecnia por parte do legislador constituinte originário, mas sim uma clara concepção de que os direitos fundamentais correspondem aos direitos humanos
CLÈVE, Clèmerson Merlin; SARLET, Ingo. W.; PAGLIARINI, Alexandre (orgs.). Direitos Humanos e
Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pg. 49. 274 Cf. NEVES, Marcelo. Ob. cit., pg. 17.
275
Cf. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., pg. 25.
276 Ob. cit., pg. 48.
277“En el orden estatal, el derecho constitucional ha asumido el concepto de derechos fundamentales y lo ha
consagrado, por oposición al concepto de derechos humanos. En términos generales, la doctrina constitucional, sobre todo en América Latina, afirma que el concepto derechos fundamentales, a diferencia del concepto
derechos humanos, es más preciso, es jurídico y corresponde a los derechos positivados en la Constitución”.
CAVALLO, Gonzalo Aguilar. DERECHOS FUNDAMENTALES-DERECHOS HUMANOS. ¿UNA DISTINCIÓN VÁLIDA EN EL SIGLO XXI? Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Año XLIII, núm. 127,
enero-abril de 2010, pg. 69. No mesmo sentido: MELGARÉ, Plínio. Ob. cit., pg. 73; CARPIZO, Jorge. Ob. cit., pg. 14.
72 positivados no catálogo constitucional, bem como que os direitos humanos, de origem jusinternacional, prevalecem no ordenamento jurídico.
Com base no pensamento descrito, resta-nos tentar esboçar um breve conceito de Direitos Humanos. Tais direitos consistem naqueles que gravitam em torno da dignidade da pessoa humana, são absolutamente essenciais aos indivíduos e a própria sociedade, bem como limitam a atuação do Estado em virtude de sua própria manifestação de vontade ao reconhecê- los.
Diante das ideais até aqui exposta, nos parece que mais importante do que conceituar os direitos humanos ou discutir questões inerentes à nomenclatura, é buscar meios para que o Estado concretize-os e, consequentemente, os faça prevalecer, já que são vinculantes278 e não podem ser violados, sob pena de responsabilização internacional.
§ 2º A Prevalência dos Direitos Humanos e a Soberania
Não sendo nosso objetivo detalhar todos os princípios que regem as relações internacionais do Estado brasileiro, mas sim mostrar uma visão panorâmica dos mesmos, passa-se, como forma de exemplificar e para contextualização de discussão acerca do dever de aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos pela jurisdição brasileira, a análise do princípio da prevalência dos direitos humanos, previsto do inc. II do art. 4º da Constituição Federal de 1988.
A Carta de São Francisco, instrumento de criação da Organização das Nações Unidas, estimulou consideravelmente o respeito aos direitos humanos. Um ponto que merece destaque no estudo dos citados direitos foi à elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. A partir desse momento, teve início a institucionalização do Direito Internacional dos Direitos Humanos, com a internacionalização dos direitos fundamentais e o consequente reconhecimento do caráter universal dos Direitos Humanos279.
Diante desse novo panorama, observa-se que a proteção dos direitos fundamentais do homem não mais se encontra vinculada aos Estados e seus interesses exclusivos. A comunidade internacional e os princípios por ela defendidos clamam pela consolidação da
278 Cf. MULLER, Friedrich. Ob. cit., pg. 49.