Por inadimplemento, conceituamos a ausência da execução da obrigação, imputável ao devedor. Mário Júlio de Almeida Costa identifica este instituto quando: “Verifica-se o não cumprimento, incumprimento ou inadimplemento de uma obrigação sempre que a respectiva
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prestação debitória deixa de ser efetuada nos termos adequados211”. Os termos adequados consistem naqueles contidos nas disposições contratuais em relação ao tempo, modo, forma (qualidade e quantidade) devidos.
Para Agostinho Alvim, o incumprimento denomina-se inexecução, sendo esta classificada em: inadimplemento absoluto (impossibilidade de cumprir) e mora, que é o não-cumprimento no lugar, tempo e forma, mas ainda sendo possível a prestação212.
A classificação da inexecução nas duas espécies apontadas acima – absoluta ou relativa (mora) – converge para a seguinte diferença concreta a ser averiguada em cada caso concreto de inexecução: “será absoluto se tiver faltado completamente a prestação, e não há mais possibilidade de ser executada a obrigação, de forma útil e proveitosa para o credor. Será relativo se houve parcial cumprimento da obrigação, quanto ao objeto, ou se a obrigação não foi cumprida ‘in opportuno tempore’, mas ainda pode ser cumprida, ainda que em mora. Em ambas hipóteses, há descumprimento de obrigação, pois o credor tem direito a todo o devido, quanto ao objeto, ao tempo e demais circunstâncias do negócio jurídico213”.
O direito do credor a ser exercido em cada uma das espécies elencadas é semelhante, pois, tanto no inadimplemento absoluto como no relativo, o credor pode “enjeitar a prestação e exigir a satisfação das perdas e danos214”. Diante do não cumprimento ou do atraso injustificado de executar a prestação, esvaindo-se a utilidade da prestação e o interesse do credor, o direito resolutório é a única medida para salvaguardar o direito da parte adimplente com todos os efeitos permitidos pelo ordenamento jurídico.
No inadimplemento absoluto, a parte adimplente tem o direito de: (i) promover a execução forçada da obrigação, por culpa (CC, art. 236) ou não do devedor (CC, art. 235, ao admitir a resolução sem culpa do devedor se a coisa perecer; CC, art. 567 estabelece a resolução do contrato de locação, sem culpa do locatário e do locador, se a coisa alugada deteriorar-se),
211 Direito das obrigações. p. 955. 212
Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, p. 7.
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PAULA, Carlos Alberto Reis de. Do inadimplemento das obrigações, p. 365.
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sendo que diante da culpa, será admitido o pedido de indenização pelos danos sofridos; ou (ii) resolver a obrigação, na configuração de violação à obrigação fundamental do contrato que causa a inexecução.
A valoração da culpa neste campo é matéria controvertida em comparação à orientação da legislação de cada país, ao passo que há diversas visões dos doutrinadores neste aspecto. Michele Giorginanni, ao comentar o sistema jurídico italiano, defende que a eficácia do inadimplemento não se explica a partir da culpa; prova disto se encontra na insistência de avaliar-se o efeito da inexecução através do interesse do credor, mesmo entre os que a ela dão especial relevo215.
Por sua vez, Ruy Rosado Aguiar Júnior, ao discorrer sobre essa questão no ordenamento jurídico pátrio, atesta que “onde a mora se constitui havendo culpa do devedor (art. 396 do Código Civil), a resolução há de ser considerada como conseqüência do incumprimento culposo. Mas o sistema admite situações em que a resolução se faz possível independentemente da culpa do devedor pelo inadimplemento, nos casos em que houver perda do interesse do credor em receber a prestação...216”.
No Brasil, tendo em vista que a culpa é elemento básico para a configuração do inadimplemento para efeitos indenizatórios, é necessária a verificação da culpa do inadimplente para caracterização do inadimplemento, mas não se exige a culpa do contratante faltoso na inexecução da obrigação que pode ocorrer por fatos alheios à sua vontade (p. ex. caso fortuito e força maior). Por conseguinte, a culpa é exigida apenas para mensurar a extensão da indenização cabível por perdas e danos.
Assim, a culpa aplicável no inadimplemento absoluto é importante para mensurar a responsabilidade do inadimplente, porquanto que se houver a configuração da culpa, seu dever de indenizar a parte adimplemente é devido nos exatos termos da proporção dos danos causados pela inexecução, sendo que a ausência de culpa do devedor no inadimplemento gerado é causa extintiva da responsabilidade de ressarcimento dos danos pelo mesmo.
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L’Inadempimento, p. 125.
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No sistema pátrio, a própria noção de culpa vincula-se à autonomia privada. A responsabilidade pela conduta danosa é atribuída àquele que age de modo censurável, vale dizer, na esfera de sua autonomia, mas com culpa. Nesse contexto, a culpa pode ser classificada sob dois ângulos: do ponto de vista do dever violado, ela é classificada em contratual ou extracontratual; do ponto de vista da atuação do agente, ela pode ser in vigilando, in omittendo e in eligendo. Sob o primeiro prisma, a culpa contratual é “aquela decorrente de violação a um contrato. Extracontratual, ou aquiliana (originariamente definida na ‘Lex Aquilia’), é a violação a bem jurídico alheio ao dever geal de não causar dano a outrem, quando a conduta não está regulada por uma convenção.217” Por sua vez, sob o segundo prisma, a culpa in vigilando resulta da ausência do cuidar, ou velar; culpa in omittendo advém da omissão de obrigação que o agente deveria ter feito; e culpa in elitendo decorre da má escolha da pessoa a quem se atribue uma tarefa218.
Conforme norma disposta no artigo 396 do Código Civil, “a culpa é elementar na configuração do inadimplemento. A ‘contrario sensu’, se a obrigação foi descumprida, mas quem deu causa à inexecução não agiu dolosamente nem agiu com negligência ou imprudência, não pode ser obrigado a reparar o dano sofrido pelo contratante219”.
No Brasil, com fundamento no dispositivo legal em referência, concluímos que a culpa é elemento da mora para sua configuração, sendo que se esta der causa à resolução ensejará a condenação do inadimplente ao pagamento de perdas e danos derivados da sua falta. Mas o incumprimento inimputável também oportuniza a resolução, no entanto sem sofrer a respectiva indenização (CC, art. 235). A adoção desta visão em relação à culpa advém do direito romano clássico, no qual a responsabilidade do devedor diante de um inadimplemento, independentemente da proporção deste, é independente de culpa.
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PAULA, Carlos Alberto Reis. Do inadimplemento das obrigaçõs. FRANCIULLI NETTO, Domingos; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira (Coord.). O novo Código Civil: Estudos
em homenagem ao professor Miguel Reale, p. 362.
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Op. cit., p. 362.
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Em suma, basta a imputabilidade à resolução. Assim, não importa para o inadimplemento a verificação da culpa do devedor na inexecução de sua obrigação. Mesmo se agiu negligente ou propositadamente, o inadimplemento absoluto configurado permite a resolução do contrato, nos termos do artigo 475 do Código Civil. “Pode parecer estranho que se propugne pela resolução independentemente de culpa do devedor. É que se deve ajustar a teoria que vê a resolução como uma sanção com os dispositivos do Código Civil que expressamente admitem a resolução, apesar da ausência de culpa do devedor (...), a evidenciar que o próprio sistema codificado convive com as duas soluções: resolução com culpa, como regra geral, dando direito à indenização; resolução sem culpa, mas então sem indenização”220.
Nas hipóteses da obrigação de não fazer, a violação desta pela comissão do agente da conduta proibida, gera automaticamente o inadimplemento absoluto, uma vez que a realização da omissão imposta leva à inexecução, sendo impossível o retorno ao status anterior, ensejando, assim, ao ressarcimento pelos prejuízos causados. O inadimplemento absoluto também é inevitável na obrigação em que o tempo é requisito fundamental, não se admitindo cumprimento tardio. O atraso, nesta situação, torna inútil a prestação ao credor, ensejando resolução do contrato com indenização por perdas e danos.
Por sua vez, o inadimplemento relativo, também denominado mora, no ordenamento jurídico pátrio vem expresso no artigo 394 do Código Civil, sendo o atraso culposo na inexecução da obrigação, não cumprida no tempo, lugar e modos devidos de uma ou de ambas partes contratantes. Também há previsão no artigo 398 que configura a mora do devedor quando este pratica obrigações oriundas de atos ilícitos.
O pressuposto central para configuração da mora consiste na viabilidade do cumprimento da obrigação em atraso, porque ainda é útil ao credor a prestação tardia, mas que origina à parte adimplemente, ao perder seu interesse nesta prestação vencida e exigível, o direito de postular pelas perdas e danos, que correspondem aos prejuízos de natureza material e moral suportados pelo credor. As perdas e danos englobam o que o credor efetivamente perdeu (dano emergente) com o atraso culposo no cumprimento da obrigação, bem como aquilo que ele
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deixou de ganhar se houvesse o cumprimento regular da obrigação (lucro cessante), consoante estabelece o artigo 402 do Código Civil.
O adimplemento relativo distingue-se do absoluto, pois naquele ainda há a possibilidade de cumprimento da obrigação se for de interesse do credor e se as circunstâncias do caso concreto possibilitarem a execução satisfatória do programa contratual. Esta possibilidade decorre da utilidade da obrigação ao credor, mesmo caracterizado o atraso no seu cumprimento. Se configurada a inutilidade da obrigação, a mora transforma-se no inadimplemento absoluto (CC, artigo 395, parágrafo único), posto que a obrigação não é cumprida no prazo e nem pode mais ser cumprida por responsabilidade imputável ao devedor ou por imprestabilidade da prestação ao credor.
De acordo com Carlos Alberto Reis de Paula, “a mora é o retardamento injustificado por uma das partes, ou por ambas, da relação obrigacional quanto à pretensão221”.
De fato, a mora pode ser praticada pelo devedor (mora debendi ou solvendi) como pelo credor (mora credendi ou accipiendi). Na primeira modalidade, o cumprimento imperfeito injustificado da execução da prestação é devida ao devedor que não cumpriu sua obrigação no tempo, modo e lugar estabelecidos no contrato. Na segunda modalidade, a mora decorre da recusa do credor em receber a prestação no tempo, modo e lugar convencionados.
Outrossim, o elemento central da mora consiste na culpa, como pontua Orlando Gomes ao definir esse construto da seguinte forma: “Mora se há de definir, pois, como impontualidade culposa. Verifica-se quando o devedor não efetua o pagamento no devido tempo por fato, ou omissão que lhe seja imputável222.”
No nosso sistema positivo, como já retradado, a culpa é elemento da mora, como preceitua o artigo 396 do Código Civil, e pressuposto da indenização por perdas e danos. A culpabilidade exigida pela mora deve ter cunho intencional (CC, art. 396), sendo que para exclusão da responsabilidade do devedor, este requisito deve ser comprovado concretamente. A culpa é
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PAULA, Carlos Alberto Reis de. Op. cit., p. 365.
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retratada de forma subjetiva e objetiva. Sob o aspecto subjetivo, perquiri a vontade do agente, seu estado psicológico no seu agir. Por outro lado, no aspecto objetivo, está condicionada a transgressão de um dever de conduta padrão do bonus pater familias223 que representa o comportamento exigido do homem médio.
Havendo cumprimento imperfeito e sendo ainda viável a execução da prestação devida, o credor pode: (i) esperar pela execução da prestação, e pedir indenização por este atraso, caso aquela não se realize; (ii) conceder prazo suplementar para o cumprimento, e na ausência deste expirado o prazo, resolver o contrato diante da inércia do devedor; e (iii) resolver imediatamente, se a violação for fundamental, como nas obrigações de não fazer e obrigações com condição temporal imposta.
A constatação do inadimplemento relativo ocorre “desde o seu termo, quando se trata de inadimplemento de obrigação positiva e líquida (mora ex re). Não havendo prazo assinalado, começa desde a interpelação judicial ou extrajudicial224”.
A configuração da mora nas obrigações a prazo e a termo opera-se de forma automática, independentemente de notificação, como preceitua o artigo 397, caput do Código Civil: “O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor”.
No entanto, “na hipótese resolutiva – direito legal e dependente da demanda do interessado – que nos ocupa a atenção, concede o remédio se a inutilidade altera a mora, passando-a ao estado de inadimplemento absoluto225”, isto é, a mora se não purgada passa a ser inadimplemento absoluto.
Apesar de apresentarem algumas diferenças, tanto a mora como o inadimplemento absoluto constituem formas de violação contratual, podendo-se afirmar que a mora é espécie de
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LOTUFO, Renan. Código Civil comentado: obrigações – parte geral (arts. 233 a 420), vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 445.
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AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Op. cit., 120.
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inadimplemento, tanto que também é chamada de inadimplemento relativo. A doutrina seguindo as lições de Agostinho Alvim distingue as duas formas de violação contratual pelo fato de que, na mora, existi a possibilidade de purgação ou emenda, enquanto que, no inadimplemento, não há possibilidade de cumprir a obrigação, por ser fato irrecuperável, tendo a prestação tornardo-se inútil ao credor.
Nesta distinção entre inadimplemento absoluto e relativo (mora), entendemos ser o credor quem vai possibilitar receber ou não a prestação. A ele, credor, não importa ter obtido o resultado a que fazia jus por vontade do devedor, ou mediante execução forçada; se, porém, a obrigação for do tipo infungível, não há como constranger o devedor, o inadimplemento será absoluto, e as perdas e danos serão devidas.
Capítulo V
Teoria do adimplemento substancial