5. BÖLÜM DEĞERLEMESİ YAPILAN GAYRİMENKULE İLİŞKİN ANALİZLER
5.2 MEVCUT EKONOMİK KOŞULLARIN, GAYRİMENKUL PİYASASININ ANALİZİ, MEVCUT TRENDLER VE DAYANAK
Como vimos, a maioria da doutrina brasileira defende que
a culpa, nos dias atuais, deve ser interpretada in abstrato, como sendo essa
a interpretação a mais próxima da concepção atual da responsabilidade
186.
185 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 34.
Parte-se da premissa – o que não deixa de ser coerente
com a tese ali sustentada – de que prudência e diligência devem cercar
todas as atividades humanas, pois determiná-las para cada indivíduo seria
insustentável e insuficiente, trazendo dificuldades técnicas e práticas
insuperáveis.
Na culpa abstrata, não se toma em consideração as
disposições especiais da pessoa ou seu grau de compreensão das coisas,
seus meios ou possibilidades individuais, mas se compara a conduta do
autor do ato à do ser humano abstratamente diligente, prudente e
circunspecto, não se tendo em conta, particularmente, a sua educação,
instrução ou aptidões pessoais. Esta é o que poderíamos chamar de
concepção puramente objetiva da culpa.
Vale notar, todavia, conforme observa ALVINO LIMA
187,
que esse tipo abstrato usado por essa corrente é o “homem normal”, que
vive entre nós, que age sempre, em determinadas circunstâncias, de um
modo uniforme.
Segundo essa acepção, não se considera o super-
homem, mas o tipo eminentemente humano, repita-se, da noção romana de
“bom pai de família”, desprezando, assim, situações em que se poderiam
exigir condutas ótimas dos sujeitos.
Ainda que atualmente defendida pela maioria da doutrina,
não faltam críticas a essa noção abstrata-objetiva de culpa
188. Aliás, em
186 Entre outros, v., por exemplo, STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 132; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 61; RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 4; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, p. 461; e Responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 475. NADER, Paulo. Curso de direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, v. 7, p. 99.
187 LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 58.
188 Como bem comenta PESSOA JORGE, o primeiro problema é a concepção de como as duas correntes são encaradas. E estabelecendo uma premissa, leciona que: “Põe-se agora a questão de saber se a diligência normativa deve ser apreciada in abstracto ou in concreto. Pelo primeiro sistema, toma- se como padrão a conduta que teria um tipo médio de homem, o clássico bonus pater familias; apreciando a diligência em concreto, toma-se como termo de comparação a conduta que normalmente o próprio agente tem. Por outras palavras, há que saber se a diligência devida se determina em função
de uma diligência psicológica típica, da diligência dum tipo abstracto de homem, ou se, pelo contrário,
se mede em função da diligência psicológica habitual do agente. É este o último aspecto que interessa considerar na delimitação da diligência normativa. O problema tem sido largamente pela doutrina a propósito da culpa ou negligência concebida como falta de diligência. Mas considerar esta questão na perspectiva da culpa apresenta, a nosso ver, sérios inconvenientes, por deformar não só o problema da delimitação do comportamento devido, mas também a própria fisionomia da culpa, como elemento que é, ao lado de outros, da figura do acto ilícito. Na verdade, quando se põe a questão mencionada
sub specie da culpa, faz-se uma apreciação a posteriori, comparando-se a atitude que o agente teve com a atitude considerada padrão ou modelo, ou seja, com a conduta que ele devia ter tido. Ora, a determinação do comportamento devido, interessando antes de mais ao próprio cumprimento, deve
colocar-se antes da conduta adoptada: o que devo eu fazer, nas circunstâncias concretas em que me encontro, para atingir este fim (guardar a coisa, administrar o património que me está confiado, evitar lesar direitos alheios)? Pondo-se a questão numa perspectiva de existência ou inexistência de culpa (e pontanto numa perspectiva de eventual ilicitude), compara-se a atitude que o agente teve com a conduta que teria tido bonus pater familias, ou com a conduta que o próprio agente costuma ter; mas isto, bem vistas as coisas, é inquirir se o comportamento havido coincide ou não com o comportamento devido, o que pressupõe saber-se qual é este. Além disso, se chega à conclusão de que o comportamento realizado não coincide (Poe defeito) com o comportamento objecto do dever, é incorrecto afirmar logo a existência de culpa: apenas se pode dizer que foi omitido o comportamento devido. Na verdade, se a culpa constitui elemento do acto ilícito (e é nesse sentido que a doutrina geralmente a considera ao inseri-la no nexo de imputação), não pode dizer-se que ela exista só porque a conduta adoptada pelo agente se afasta do padrão em função do qual se define a conduta devida: não haverá culpa, nomeadamente, se o agente era imputável ou se actuou sob o efeito de erro desculpável. Por outro lado, quando a conduta devida não carece de ser fixada em termos de diligência por se tratar de obrigação de prestação determinada, não há óbviamente que confrontar o comportamento que o agente teve com o comportamento-modelo; mas não deixara de haver culpa lato sensu se a conduta devida foi omitida voluntàriamente. E não se diga que apreciação in concreto ou in abstracto se põe apenas em relação à culpa estrito (em oposição ao dolo, cfr, infra, nº 93), porque tal apreciação surge sempre que haja alguma indeterminação no comportamento devido, mesmo que o agente tenha actuado dolosamente. Esta questão está, pois, mal colocada no domínio da inexecução, visto respeitar directamente à definição do cumprimento; e mesmo quando encarada naquela perspectiva, não se reporta ao aspecto subjectivo da culpa (seja lato sensu, seja culpa stricto sensu), mas, sim, ao aspecto objectivo da omissão do comportamento devido. Aliás, a localização do problema no domínio da culpa resulta e de algum modo contribui para radicar a ideia de a culpa stricto sensu se definir negativamente, como falta de diligência devida, o que não está certo como se verá a seu tempo. Convém, antes de avançarmos, dar maior precisão à diferença entre os dois sistemas. Como se disse, segundo um, toma-se como padrão a conduta do homem médio (e portanto abstracto ou ideal); no segundo, toma-se como padrão a conduta do próprio agente (e portanto do homem concreto e real). Mas o que é tomar como padrão a conduta do próprio agente? Não é, evidentemente, escolher como termo de comparação a conduta real que ele adoptou, porque seria absurdo compará-la consigo própria. À medida que se toma é sempre uma conduta hipotética do agente (e, portanto, de certo modo, uma conduta abstracta ou ideal),para definir a qual se têm apresentado fundamentalmente três orientações; essa conduta hipotética seria caracterizada pela diligência psicológica de que o agente é capaz, pela diligência psicológica que ele põe normalmente nos próprios negócios ou pela sua diligência psicológica normal. Pelo primeiro sistema, o comportamento devido seria determinado pela diligência máxima de que o agente já dera provas. Este sistema, levado ao extremo rigor, produziria resultados injustos: o agente podia ter adoptado, uma vez na vida, uma atitude que revelasse extraordinária capacidade de zelo e de sacrifício na defesa e salvaguarda de direitos alheios, sem que tal atitude pudesse, todavia, ser tomada como regra. Daí alguns autores (e a própria lei) falarem da diligência normal do agente, definindo-a por vezes como o cuidado que ele geralmente põe nos seus negócios. Esta orientação também se não compreende bem, pois muitas vezes sucede que pessoas, normalmente desleixadas com as suas coisas, são muito zelosas na prossecução de interesses alheios. O que, a nosso ver, se pretende ao distinguir a apreciação in concreto e a apreciação in abstracto é saber se, na determinação do grau devido de diligência, terá ou não de se considerar a própria diligência psicológica (média) do agente, ou seja, se deve ou não atender-se à circunstância de ele possuir temperamento activo ou apático, de ser normalmente distraído ou atento, se tem ou não hábitos de domínio de si próprio etc. Sendo a resposta afirmativa, o comportamento imposto pela diligência será, em idênticas circunstâncias, diferente, consoante o agente for uma pessoa normalmente atenta e cuidadosa ou normalmente desatenta e desleixada. E a diligência devida será
franca crítica à metodologia da concepção objetiva divulgada, comenta
PESSOA JORGE
189que, “dum ponto de vista de construção teórica, é mais
fácil definir o comportamento devido em termos muito rigorosos – seria
devido todo e qualquer comportamento objectivamente susceptível de
produzir efeitos lesivos ainda que estes só fossem cognoscíveis pelos mais
dotados – e delimitar depois os casos de responsabilidade. Parece-nos,
todavia, que não é esse o caminho correto”.
Tornar o conceito de culpa puramente objetivo, não
tomando em apreço dados subjetivos do sujeito, estar-se-ia, para esses
críticos, propiciando a confusão entre responsabilidade objetiva, subjetiva e
teoria do risco.
Sem contar que, apesar da defesa doutrinária, tem-se
mostrado comum a invocação de dados pessoais
190para conclusão em
julgados, havendo uma clara e inequívoca dissonância entre a realidade
prática e a realidade dogmática.
A jurisprudência não tem afastado, completamente,
considerações sobre a idade, grau de discernimento, conhecimento pessoal
do agente, especialmente quando se está a avaliar condições técnicas de
dados profissionais, sua perícia etc. Tanto a debilidade do sujeito quanto a
mais exigente no primeiro caso” (PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. Ensaio sobre os
pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1995, p. 91-92).
189 PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade
civil. Coimbra: Almedina, 1995, p. 101.
190 Ver, por exemplo, que em alguns casos, na responsabilidade médica, a doutrina tem-se valido desse critério: “La Suprema Corte bonardense se inclinó por el sistema de apreciación subjetivo, cuando menos en lo que concierne a la responsabilidade profissional en general y a la de los profesionales de la salud en particular. El referido tribunal ha tenido oportunidad de establecer que ‘la apreciación de la culpa médica ha de efectuarse atendiendo a que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (…) en las obligaciones asumidas por los médicos y en los pleitos por ellas generados, ambas partes deberán brindar todo su esfuerzo probatorio en uno u otro sentido para que se pueda decidir si hay culpa, no culpa o caso fortuito. Y con referencia a sua apreciación, en la misma habrá de privar un criterio estricto, y gobernado por las reglas generales que establecen los artículos del Código” (GALDÓS, Jorge Mário; BIONDA, Rodrigo Exequiel. La fisonomía de la culpa en los albores del tercer milenio y desde la óptica de la suprema corte bonaerense. Revista de Derecho de daños: la culpa – I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 166-167).
sua superioridade são invocadas em julgados e, diante da dinâmica e da
infinita diversidade de situações jurídicas, os julgadores passam a ter
dificuldade em caracterizar o que seria esse ser humano abstrato.
À luz dessas críticas, ALVINO LIMA
191acaba por
confessar que o princípio da culpa in abstrato não é absoluto
192, no sentido
de se desprezarem, por completo, certas circunstâncias de tempo, meio,
classe social, usos e costumes, hábitos sociais, visto como o tipo abstrato de
comparação “não pode ser uma pura abstração”
193.
MAURO BUSSANI
194, por sua vez, constata que as
últimas publicações acerca da culpa, de fato, dirigem a interpretação dela
com o parâmetro do “homem médio”, que se supõe dotado de consciência
comum, musculatura mediana, reações ordinárias, e memória normal. E,
para apoiar essa corrente, citam seu lado contraposto, denominado teoria
concreta, cuja apresentação se limita à indicação de sua origem histórica.
Nesse caso, o paradigma dominante baseia-se numa
suposta medida de “modelo geral”, como se os comportamentos pudessem
ser preventivamente individualizados, igualmente avaliáveis de maneira
objetiva pelo juiz.
Porém, bastaria folhearmos as decisões jurisprudenciais a
respeito do tema para percebermos
195, ao contrário, que elas nem sempre
191 LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 60.
192 Para GHERSI, o art. 512 do Código Civil argentino prova a adoção da corrente “subjetivo- concreto” de apreciação da culpa. Todavia, os critérios não são antinômicos, mas complementares (GHERSI, Carlos Alberto. Teoría general de la reparación de daños. Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 117).
193 No mesmo sentido, GENEVIÈVE VINEY e PATRICE JOURDAIN: “En réalité, et quoi qu’on em ait dit, aucune de ces deux méthodes ne saurait, selon nous, être poussée à l’extrême. Il serait em effet tout aussi néfaste de juger um comportement sans tenir compte dês circostances auxquelles son auteur a eu à faire face que de prendre em considération toutes lês particularités du sujet, y compris son caractere et sés habitudes, au risque d’encourager la négligence et la dissimulation” (VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Les conditions de la responsabilité. 3. ed. Paris: LGDJ, 2006, p. 401).
194 BUSSANI, Mauro. La colpa soggettiva: modelli di valutazione della condotta nella responsabilità extracontrattuale. Padova: CEDAM, 1991, p. 10 e 12.
195 VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Les conditions de la responsabilité. 3. ed. Paris: LGDJ, 2006, p. 400. Ver, mais especificadamente, em estudo de casos, BUSSANI, Mauro. Problemi dell’illecito: superiorità soggettive e giudizio sulla colpa. In: CENDON, Paolo. La responsabilità
correspondem àquela tese, especialmente quando tenham por objeto de
análise a conduta de sujeitos marcadamente superiores ou inferiores. Como
exemplo, citemos acidentes envolvendo a culpa concorrente de cegos,
surdos, convalescentes e que por isso não podiam mover-se com rapidez,
tudo para sustentar que na suposta unanimidade da teoria abstrata, na
prática, isso não acontece.
SERGIO CAVALIERI FILHO
196, por sua vez, à luz da
realidade jurisprudencial brasileira, entende que os critérios de aferição da
previsibilidade da falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção devem ser
conjugados em prol de uma solução justa, correspondente à realidade. O
juiz deve ter em vista não apenas o fato em si, com suas circunstâncias, a
exigir o cuidado ordinário, mas também as condições pessoais do sujeito.
Deve-se ainda perguntar: “podia ele deixar de agir, como o fez, ou, por outra,
estaria à altura de empregar a diligência comum dos homens?”
KARL LARENZ
197, ao tratar da culpa tanto negocial
quanto extracontratual, explica que, como “descuido da diligência” exigida no
tráfego, a jurisprudência adota um critério objetivado ou tipificado de culpa.
Mas para a responsabilidade civil, interessariam o conhecimento e a atitude
típicos de uma pessoa pertencente à mesma profissão ou a idêntico grupo
extracontrattuale: le nuove figure di risarcimento del danno nella giurisprudenza. Milano: Giuffrè, 1994, p. 82 e 124.
196 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 36. Comenta também FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO que “A maioria dos autores defende a apreciação da culpa in abstracto, na impossibilidade de determinar as regras de conduta para cada indivíduo particularmente. Desprezam-se as condições pessoais do agente e compara-se sua conduta à do homem abstratamente diligente. A culpa, assim, indica inobservância da diligência devida segundo adequados parâmetros sociais ou profissionais de conduta. O bonus pater, porém, não é um super- homem, mas situado no meio, classe e hábitos sociais, colocado, em suma, nas mesmas condições em que se encontra o autor do ato ilícito. Em termos diversos, se mesclam os critérios (objetivo e subjetivo) para aferição da previsibilidade do evento danoso. O resultado é previsível não só quando o seu advento é cognocível pelo homem comum normal, como também quando pelas condições pessoais do sujeito (idade, cultura, situação social) poderia deixar ele de agir, como o fez, e como faria outro sujeito nas mesmas condições. Não há um modelo invariável de diligência, mas sim existirão tantos modelos quantos forem os tipos de conduta (profissional, desportiva, na direção de veículos, etc.) presentes no contato humano” (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Ato ilícito. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (Org.). Teoria geral do direito civil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 725).
de pessoas
198(motoristas, por exemplo), e, partindo-se desse modelo,
estabelece-se a atitude mais elevada do sujeito em questão, deixando claro,
nesse ponto, que o conceito de culpa, embora abstrato, é relativizado de
acordo com o grupo de pessoas no qual está inserido o agente
199-200.
Para PESSOA JORGE
201, não há que focar o problema
da interpretação da culpa em aspectos subjetivos e nem mesmo objetivos
como apregoado pela doutrina moderna
202-203.
198 V., também, DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de daños. Madrid: Civitas, 1999, p. 365-366.
199 Sobre a relevância dos aspectos subjetivos do agente, apesar da dominante corrente objetiva da culpa, defendendo, assim, um “modelo objetivo articulado”, v. RUFFOLO, Ugo. Colpa e responsabilità. In: LIPARI, Nicolò; RESCIGNO, Pietro (Coord.). La responsabilità e il dano: atuazione e tutela dei diritti. Milano: Giuffrè, 2009, v. 4, t. 3, p. 89.
200 ALSINA, Jorge Bustamante. Teoría general de la responsabilidad civil. 9. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, p. 342 e 344 (“Es decidir que en la culpa extracontratual y en la contractual con excepción de los contratos intuitu persona, no estará en mejor condición el ignorante, el torpe o el débil que el sabio, el habil o el fuerte para que a éstos se los culpe en las mismas circunstancias en que a aquellos se los excuse. De donde, además, las víctimas de estos últimos estarían en mejor situación que las víctimas de los primeros. (...) En nuestro Código el juez, para establecer la culpa de un sujeto deberá: considerar en concreto la naturaleza de la obligación o del hecho, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. (...) Con los citados elementos concretos debe el juez crear el tipo abstracto de comparación que le permita establecer si el sujeto actuó o no como debía actuar en esa emergencia com cuidado, pericia, diligencia, prudencia”.
201 PESSOA JORGE, Fernando de Sandy Lopes. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade
civil. Coimbra: Almedina, 1995, p. 99.
202 Invocando as anotações de VELEZ SARSFIELD, comenta FELIZ TRIGO REPRESAS que “La división de las culpas és más ingeniosa que útil en la práctica, pues a pesar de ella, será necesario a cada culpa que ocurra, poner en claro si la obligación del deudor es más o menos estricta, cual es el interés de las partes, cuál ha sido su intención al obligarse, cuáles son las circunstancias todas del caso. Cuando la consciencia del juez se halle convenientemente ilustrada sobre estos puntos, no son necesarias reglas generales para fallar conforme a la equidad. La teoría de la división de las culpas en diferentes clases, sin poder determinarlas, sólo sirve para derramar un luz falsa y dar pábulo a innumerables contestaciones” (REPRESAS, Feliz A. Trigo. La noción clásica de culpa. Domat. Código Civil francés. Código Civil argentino. Revista de Derecho de Daños: la culpa – I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 52 ).
203 Ainda sobre a concepção argentina de investigação da culpa: “Más allá de la existencia de esto dos sistemas, lo cierto es que coincidimos con Orgaz en que ambos no son antagónicos, sino que se complementan dando lugar a una postura intermedia que ha alcanzado granf predicamento: apreciacón abstracta u objetiva no prescinde por completo del examen de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias del caso, ni la apreciación in concreto deja de cotejar la conducta del agente con la de un individuo de diligencia normal. El juez debe ante todo examinar el caso concreto con toda su constelación fáctica y luego confrontarlo con la conducta que en tal evento habría observado un homem prudente, esto es – en palabras Bueres y Lorenzetti – que el artículo 512 del Código Civil consagra in sistema mixto (concreto y abstracto). En este enclave ser inscribe también la opinión de Pizarro y Mosset Iturraspe” (GALDÓS, Jorge Mário; BIONDA, Rodrigo Exequiel. La fisonomía de la culpa en los albores del tercer milenio y desde la óptica de la suprema corte bonaerense. Revista de