Não parece uma tarefa fácil questionar algo consolidado
em doutrina, embora nos pareça que a realidade prática nem sempre é
coincidente com aquilo que está sendo pregado pela maioria da dogmática
jurídica.
Aprendemos, logo nos primeiros anos de faculdade, que
as classificações não são corretas ou incorretas, nem menos válidas ou
inválidas, mas uma tecnologia jurídica útil ou inútil à frente das necessidades
da resolução de problemas da vida prática e dos anseios dos próprios
intérpretes, que se valerão, no seu dia a dia, do armazenado pela doutrina
durante centenas (ou milhares) de anos para exprimir uma posição, o que
não será diferente no caso da culpa e na responsabilidade civil como um
todo.
Note-se, assim, que construções teóricas, como diligência
média, erro de conduta, imprudência, acepção objetiva, culpa leve, ou até
mesmo a faute, não foram criadas ou admitidas do dia para noite. Por isso,
da mesma forma, não poderão ser ignoradas da noite para o dia.
As classificações elaboradas pela doutrina tentam facilitar
a aplicação concreta das prescrições normativas
42, sendo inevitável –
especialmente em razão de uma visão estática do problema – algumas
42 Segundo o Min. EROS GRAU, no direito, arte alográfica, a norma encontra-se em estado de potência, involucrada no enunciado (texto ou disposição), cabendo ao intérprete desnudá-la. Ao desvencilhar a norma de seu invólucro, o intérprete também produz norma, superando qualquer omissão do texto normativo. Assim, diante das premissas levantadas, entendemos que a admissibilidade da reversão de parte da indenização por danos morais para entidades beneficentes não depende de lei expressa nesse sentido (GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a
imprecisões ou um excesso de artificialidades, o que acaba por gerar, sem
razão, uma crítica pela própria doutrina quando da não aplicação correta dos
institutos.
Um outro efeito observado, talvez derivado da rigidez das
classificações, vem materializado no estudo isolado e estático de conceitos
da responsabilidade civil, sem qualquer inter-relação ou coexistência com os
outros elementos integradores, que se calcam muitas vezes em dogmas
fixados na antiga doutrina e acabam sendo tratados na jurisprudência como
se imutáveis fossem, contrariando a própria essência do direito (e da
responsabilidade civil), mutável por excelência, enfraquecendo a teoria
justamente por não permitir a sua adaptação à luz de novos julgados e
novos princípios.
O que nos conforta é que essa crise de interpretação do
direito, essa crise na aceitação das classificações ou, até mesmo, a
insegurança na sua aplicação faz parte do próprio conceito de direito como
um todo, tal como concebido pelo positivismo jurídico
43que nos impunha até
então um exclusivo padrão ou modelo de decisão, e que agora vem sendo
questionado.
Afinal, se éramos ensinados a responder “qual é a lei
vigente ao caso”, num “simples” raciocínio de subsunção, hoje aceitamos
cada vez mais mesclar a este importante padrão de raciocínio a pergunta
“qual é o princípio que norteia o caso” ou “tal princípio está sendo
respeitado? Há julgados a respeito?”
Na vida prática, não é incomum – tanto na arte de
postular como na de julgar – valer-se, antes de tudo, de julgados acerca do
tema, partindo-se dos mais diferentes critérios de pesquisa, aproveitando-se,
nesse sentido, de importantes ferramentas tecnológicas à disposição dos
interessados.
43 Sem a preocupação de imprecisões técnicas, classicamente, fala-se de direito positivo como sendo o direito posto por um Estado no âmbito de sua jurisdição, ou seja, direito que pode e deve ser aplicado pelo Estado aos que estão submetidos a sua soberania nacional.
Mesmo assim, ao estudarmos “fontes do direito” nos
cursos de graduação, coloca-se a jurisprudência em segundo plano, em algo
menos importante, como fonte secundária do direito.
Assim, ainda que o presente trabalho não tenha o espaço
para investigação pormenorizada dos séculos e séculos
44de sua
construção, isso não significa dizer que se irá desprezar a história dos
conceitos e das acepções de um importante instituto como o da culpa. Não
negamos que, muitas vezes, todo aquele histórico estará representado em
julgados importantes (e recentes) sobre o tema discutido.
Se todo o saber jurídico do século XIX foi voltado a
construir um conhecimento descritivo de normas jurídicas válidas e
pertinentes em dado sistema, a ascensão normativa dos princípios, de certa
forma, estremece a exclusividade dessa concepção legalista e puramente
exegética.
Durante muito tempo, a ciência do direito voltou-se para
explicar por que uma decisão judicial constituía norma válida sem, todavia,
apontar critérios para que tais normas fossem interpretadas. A importância
de um autor como DWORKIN
45, dentre vários outros, foi justamente
reconhecer e apontar a existência de outros parâmetros normativos que não
somente normas postas, convencendo-nos de que não há um padrão de
racionalidade exclusivo (calcado na lei) para decisões judiciais.
44 Aliás, conforme observa ERIK GRANSTRUP, “Não raro o estudo histórico do Direito no Brasil – por parte dos juristas, entenda-se bem – é entabulado de maneira equivocada e desejamos advertir o leitor contra certos vícios comuns. O primeiro deles está em considerar as introduções históricas como uma espécie de adorno intelectual, um detalhe rococó que se deve ostentar, principalmente na busca de títulos acadêmicos. Pensa-se que o candidato deva exibir algum verniz intelectual e define-se até o percentual máximo que as considerações de ordem histórica devam representar. Por trás disso há maus pesquisadores e ainda piores orientadores, se realmente creem que se possa antecipadamente delimitar o quantum de informações históricas que seria indispensável para cada tema. Como subproduto disso, o estudante vê-se compelido a falar sobre assuntos sobre os quais não apenas não tem qualquer familiaridade, como também nenhum desejo de adquiri-la. E nesse caso mais valeria cingir-se aos aspectos ‘dogmáticos’. Isso seria menos vexatório e menos tedioso do que compulsar páginas com citações de segunda mão e referências incompreensíveis, quando não simplesmente inexatas” (GRANSTRUP, Erik. Evolução histórica do direito privado. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (Org.). Teoria geral do direito civil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 62).
45 V., entre outros, DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
Dentro de um contexto em que são aplicados, ao mesmo
tempo, lei, princípios, conceitos vagos e indeterminados, é preciso entender
como essas decisões são tomadas e qual padrão e linearidade precisam ser
seguidos. O conhecimento jurídico (descritivo) não se limita à descrição de
um sistema de normas ou a criar modelos descritivos vazios, estáticos,
devendo ser levados em consideração os princípios e políticas públicas que
o informam, de modo a obter a melhor interpretação possível dentro do
conjunto de preferências autoritárias (instituídas em uma lei, em um julgado,
p. exemplo) no curso da história.
Observamos, especialmente no âmbito da
responsabilidade civil, que as preferências autoritárias (fundadas
exclusivamente na lei escrita) deixam de ser as únicas fontes (razões
conclusivas) de uma decisão para se tornarem, muitas vezes, indicativas,
especialmente quando estamos diante de um tema como a culpa, que não
foi conceituada pelo legislador brasileiro. E os princípios também passam a
fornecer diretrizes valorativas aplicáveis à interpretação.
O direito positivo é um corpo de linguagem de cunho
prescritivo, organizado para disciplinar o comportamento de seres humanos
no convívio social. Reúne um complexo de proposições normativas para
regular a conduta das pessoas nas suas relações. E a aplicação do direto
pressupõe, portanto, interpretação. Diferentemente do propugnado pela
hermenêutica tradicional, os conteúdos de significação não são “procurados”
mediante artifícios técnicos preestabelecidos por uma norma jurídica.
Interpretar é criar, produzir, elaborar sentido. E criamos
esse sentido, inequivocamente, segundo nossas sensações, o que em
direito pode ser substituído por sinônimos, tais como repertório, histórico,
jurisprudência e doutrina dominante. Por isso, nem sempre o que se lê no
texto legal corresponde ao que ocorre na jurisprudência deste ou daquele
outro Tribunal.
E o sistema evolui e interage de maneira relativamente
uniforme. E nós, intérpretes – no clássico ensinamento de ANTONIO
JUNQUEIRA DE AZEVEDO – somos órgãos de input, porque colocamos
para dentro do sistema jurídico os conflitos para solução aos magistrados,
órgãos de output, eis que solucionarão as questões na vida social. Com a
ideia de sistema de 2ª ordem, o direito incorpora-se de toda a vida social, o
sistema maior, e passa a se justificar não somente pela lei, mas, via
interpretação, por todo um processo de argumentação sensível “ao que é
socialmente útil, dando mais legitimidade à própria Constituição e às leis em
geral”
46.
Nossa proposta é justamente aplicar essas noções à
culpa, como pressuposto da responsabilidade civil extracontratual.
Não se ignora, todavia, que há na lei uma diferença
prática
47. A sociedade vê na legislação algo que faz diferença em suas vidas
e nas próprias decisões dos Tribunais. Não há como negar que a legislação
representa importante papel na atribuição de sentido.
Todavia, os princípios também passam a exercer esse
papel. E mesmo que princípios estejam ligados a valores, não se pode
reduzi-los a escolhas arbitrárias. Haverá uma ponderação que deve ser
racional, buscando-se uma linearidade de raciocínio em torno de tais temas.
Se há uma tendência à farra – farra do uso do princípio da solidariedade, da
dignidade da pessoa humana –, esta deve ser coibida pela doutrina, que
deve lutar pela redução dessa incerteza, através de uma justificação
racional.
Em nosso estudo, consideraremos as leis aplicáveis à
responsabilidade civil. Todavia, não parece correto desprezar a história
doutrinária a respeito de um tema como a culpa, nem menos desprezar a
forma que vem sendo tratada pelos Tribunais. São elementos que darão
46 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O direito, ontem e hoje. Crítica ao neopositivismo constitucional e insuficiência dos direitos humanos. In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Novos
estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 11.
47 MARANHÃO. Juliano Souza de Albuquerque. Padrões de racionalidade na sistematização de
subsídios para embasar o padrão de racionalidade vigente acerca da culpa,
como forma de legitimar – e dar segurança – a um intrincado tema.
Nada impede que esse padrão de racionalidade criado –
por vezes enraizado – não mereça críticas ou novas avaliações, até mesmo
como forma de oxigená-lo à luz da nova realidade, conferindo
constantemente sua pertinência e atualidade dentro do sistema.
Nesse contexto – qual seja o de exercitar o enfrentamento
de alguns conceitos até então pacificados em doutrina – poder-se-ia
perguntar, por exemplo, com inegável propósito de exagero, qual seria a
relevância da distinção entre imprudência e imperícia se o efeito é o mesmo,
ou seja, o cometimento do ilícito?
48Até aqui se poderia responder, por sua
vez, que a utilidade da distinção estaria na necessidade de se fundamentar
as decisões judiciais (CF, art. 93, IX).
Mas e no caso da diferença de graus de culpa? Qual seria
a relevância dessa abordagem da doutrina quando ela mesma, durante
muito tempo, sempre defendeu sua inutilidade e o Código não faz qualquer
distinção a respeito?
49E o que dizer do tal “desvio mínimo de alguém
altamente qualificado” para configuração da culpa levíssima, quando hoje o
próprio Código exige pessoas diligentes, probas, elevando, segundo alguns,
a boa-fé objetiva (CC, art. 113) como requisito de validade dos negócios
jurídicos, exigindo seres ótimos, excelentes profissionais?
50Sem contar que os próprios conceitos de “falta de cautela”
e de “não agir segundo o exigido pelos padrões”, justamente pela vaguidade
48 “A própria fórmula tríplice da negligência, imprudência e imperícia, incorporada a tantas codificações e apresentada frequentemente como substitutivo à definição de culpa, revela claramente o caráter moral e psicológico de que se costuma revestir o conceito. Não falta mesmo quem veja na culpa uma noção exclusivamente moral, de aferição nada científica. Neste sentido, relembre-se a sempre citada definição de Philippe Malaurie, para quem a culpa, antes do mais, é uma noção moral, colhida pela evidência, imediatamente ressentida por todos, salvo nos casos limites ou pelas consciências tortuosas” (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 15).
49 ALSINA, Jorge Bustamante. Teoría general de la responsabilidad civil. 9. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, p. 340.
dos termos, ensejam páginas e mais páginas para sua explicação, nem
sempre obedecidas na prática.
E o que dizer de casos nos quais se confirma um
duvidoso nexo de causalidade (presunções clandestinas de causalidade)
51,
justamente para se garantir a proteção da vítima? Estamos, de fato, diante
de um campo de arbitrariedade tão somente para garantir a preservação da
existencialidade, dando azo à banalização da dignidade humana em vez de
sua proteção?
52E, mesmo na responsabilidade objetiva, conquanto se
diga que a sua imputação prescinde de culpa, isso significa dizer que não
poderão existir, por detrás dessa imputação, no momento da quantificação
do dano, uma culpa levíssima do responsável objetivamente
53? E esse fato
não poderá ser levado em conta na indenização por parte do juiz?
E ainda que grande parte da doutrina critique
veementemente a permanência de graus de culpa frente ao consolidado
pelo art. 944 do Código Civil, não haveria também uma dignidade e uma
solidariedade para se proteger o culpado, evitando, assim, que tenha o seu
patrimônio dilapidado por uma “dose de fatalidade”, ainda que custe a
reparação não segundo a extensão do dano, tudo para tornar a
responsabilidade civil operativa?
Aliás, a solidariedade social e a dignidade da pessoa
humana são conceitos bastantes para se garantir a reparação ao lesado?
Não se prestam para interpretar também o erro de conduta do culpado,
adaptando seu sentido e alcance à luz da nova realidade constitucional?
51 CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 226.
52 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 37.
53 Segundo o enunciado 46 da I Jornada de Direito Civil, realizada no Superior Tribunal de Justiça no dia 11 de setembro de 2002 (46 – Art. 944: a possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva). Pelas conclusões lançadas na IV Jornada (enunciado 380), a parte final (“não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva”) foi suprimida.
Também dentro do contexto de renovação dos princípios
da responsabilidade, pertinente a pergunta sobre se haveria razões para se
estudar a responsabilidade civil sob o ponto de vista estático, como se seus
elementos não se inter-relacionassem
54. É correto estudar os elementos do
ilícito como se não existissem os outros, como se cada um deles fosse
considerado como uma variável independente, e que por si só são
suficientes para sua validação dentro do sistema? É correto dizer que a
alteração do conceito de caso fortuito pela jurisprudência é irrelevante para
interpretação da culpa, pelo simples fato de se tratar, aparentemente, de
elementos distintos?
JUDITH MARTINS-COSTA
55, em prefácio do livro de
PAULO DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, nomina essa flexibilidade de
conceitos de quarta fase da responsabilidade civil:
Essa “quarta fase”, inaugurada pelo Código Civil de 2002, é caracterizada por uma estrutura flexível que alia o método das cláusulas gerais de responsabilidade subjetiva (art. 186) e objetiva (art. 927, parágrafo único) ao método da tipificação dos efeitos dos principais atos ilícitos, introduzindo, na parte final dos arts. 948 (dano morte) e 949 (lesões corporais), verdadeiras pontes normativas ensejadoras de ampliações intersistemáticas concernentes às ofensas à integridade corporal da vítima, assim deixando expresso que o elenco de parcelas indenizatórias é meramente exemplificativo, admitindo ampliação por via de interpretação.
54 Destacando o que chama de crítica ao critério monológico da culpa, GIOVANNA VISINTINI explica que uma visão dentro desse prisma significa o seguinte: “Un principio cioè che nega referenzialità alla definizione dello standard di condotta ed a quello della sua violazione. La condotta del potenziale dannegiante e quella del potenziale dannegiato vengono descritte come fenomeni separati la cui interazione rileva solo nel momento patológico identificato con la produzione del danno ed exclusivamente al fine di distribuire le consequenze economiche derivanti da quella interazione” (VISINTINI, Giovanna. I fatti illeciti. L'imputabilità e la colpa in rapporto agli altri criteri di
imputazione della responsabilità. 2. ed. Padova: CEDAM, 1998, v. 2, p. 566). FABRIZIO CAFAGGI, baseado nos ensinamentos da autora italiana, também critica essa posição monológica, defendendo, ainda, a incidência das noções da análise econômica do direito nessa seara. Por modelo monológico deve-se entender aquela estrutura de interação em que as condutas das partes são disciplinadas de forma independente uma das outras, em que a culpa (tanto do lesante como do lesado) é avaliada de modo autônomo e separado. Além disso, a visão monológica, ao se pregar uma avaliação segmentada, acaba por tirar a função social da responsabilidade. E ainda, no tocante ao lesado, ao averiguar sua conduta em si mesmo considerada, acaba por pregar uma posição paternalista, excessivamente protecionista, em dissonância com a tendência da responsabilidade civil (CAFAGGI, Fabrizio. Profili
di relacionalità della colpa: contributo ad una teoria della responsabilità extracontrattuale. Padova: CEDAM, 1996, p. 8-19).
55 SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Princípio da reparação integral. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 7.
E especialmente sobre a culpa, observando-a
operativamente, justificar-se-ia a manutenção de um modelo unitário de sua
interpretação, baseando-se no exclusivo dilema de interpretação concreta
versus abstrata, interpretações essas baseadas, portanto, na escolha
mecânica de uma noção canônica pré-escolhida?
Como pondera JUDITH MARTINS-COSTA, a
interpretação concreta permite ultrapassar a incomunicabilidade entre os
direitos fundamentais e o direito privado, pois, através desse método,
buscam-se “as pessoas concretas, os seres humanos de carne e osso, tão
fundamentalmente desiguais em suas possibilidades, aptidões, e
necessidades quanto são singulares em sua personalidade, em seu ‘modo
de ser peculiar’”. E conclui a autora
56:
O Direito é construção de significados. Dos novos fatos sociais, das novas concepções, resulta a relevância que tem adquirido, para a ciência jurídica privatista, um significado de pessoa humana que se define não apenas por sua abstrata liberdade de firmar vínculos jurídicos, mas por sua concreta e multidimensional vivência num
espaço que é, concomitantemente, privado ou particular e público ou
comum – (...) Ora, tudo conduz, ao fim e ao cabo, à indiscutível necessidade de serem utilizados parâmetros concretos que permitam visualizar, para além da categoria formal do “sujeito de direito”, a “pessoa” que participa de vínculos jurídicos e sociais, assumindo diversas medidas de responsabilidade. Daí a importância das alterações que tem perpassado a Teoria da Interpretação, notadamente a interpretação constitucional. Passou-se a perceber que as normas jurídicas não se confundem com o seu texto, ou enunciado normativo, que a sua leitura é conformada por um processo prévio, pré-compreensivo, de modo que a ciência jurídica, como um todo, só “si constituice contestualmente”, estando, pois, tanto distante do enrijecido formalismo quanto da estéril exegese de regras, sempre pronta a negar a natureza normativa dos princípios.
Das dúvidas acima destacadas extrai-se algo fora de
dúvidas: há também na responsabilidade civil inúmeros dogmas enraizados
na doutrina da responsabilidade civil e que talvez hoje não encontrem mais
fundamento prático e que não mereceram, por isso, a verificação de sua
pertinência à frente da racionalidade uniforme.
56 MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 85.