Apesar do nosso esforço em constituir um conceito que se ajuste às funções de um direito penal econômico mínimo, com a atual tendência de expansão da intevenção penal na economia, o que tem se verificado é sua disperción
conceptual y jurídica.442
Diante dessa realidade, absolutamente divorciada do nosso modelo constitucional, parte importante da doutrina chega a cogitar de uma autonomia científico-dogmática do direito penal econômico em relação ao direito penal clássico.443
Essa noção remonta ao pensamento de James Goldschmidt, que, desde 1902, sustenta uma diferença ontológica entre o ilícito penal e o administrativo.444
441 No plano legislativo, podemos destacar, no Brasil, as leis n. 6.385/76 (arts. 27-C a 27-F – crimes
contra o mercado de capitais), 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro), 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), 8.137/90 (crimes contra ordem tributária, abuso de poder econômico e relações de consumo), 9.613/98 (lavagem de dinheiro), 9.605/98 (crimes contra o meio ambiente), 11.101/05 (crimes falimentares). Além dos arts. 168-A (apropriação indébita previdenciária), 337-A (sonegação de contribuição previdenciária) e 359-A a 359-H (crimes contra as finanças públicas) todos do Código Penal.
442 Como exemplo disso Volk alerta que na Alemanha a expansão do direito penal econômico não
tem atendido ao objetivo de esclarecer o seu conteúdo, mas, ao contrário, tem dispersado o seu conceito jurídico. Situação similar tem sido adotada na Itália e na França. [Cf.VOLK, Klaus. Diritto penale ed economia. Rivista Diritto Penale Dell´Economia, p. 479 et seq. apud CERVINI, Raúl.
Derecho penal econômico democrático: hacia uma perspectiva integrada. In: SANCHEZ VILARDI,
Celso et al. (Coord.). Direito penal econômico: análise contemporânea, p. 25]
443 A autonomia pode ser dividida em científica, legislativa e acadêmica. A primeira diz respeito à
existência de uma parte geral com princípios autônomos; a segunda se limita ao conjunto homogêneo de normas referentes a determinada matéria; e a terceira diz respeito ao estudo e reflexão teórica sobre determinado ramo do direito. (BALCARCE, Fabian I. Derecho penal
económico, p. 78-80)
444 Anterior à teoria de James Goldschmidt e Gorg Anders, a doutrina da escola toscana já
asseverava a diferenciação entre delitos stricto sensu e delitos de polícia ou transgressão [cf. GOLDSCHMIDT, James; ANDERS, Gorg. Deslinde entre los delitos administrativos y los criminales y aplicación de las normas generales del derecho penal al delito administrativo. Traducción de Margarita Goldschmidt y Luis F. Martinez Gavier. In: MARTÍNEZ PAZ, Enrique (Dir.). El derecho penal administrativo: contribuciones para su estudio. Boletín de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, p. 35-76 apud FAZZIO, Juan Martín Cagni. La administrativización de la coreción estatal desde una perspectiva de reducción del derecho penal,
p. 37]. Nesse sentido, Carrara, ao afirmar que, enquanto os delitos subvertem a noção de segurança, as transgressões constituem uma agressão às leis de prosperidade do Estado.
Segundo o autor, enquanto o ilícito penal viola a moral dominante, põe em perigo direitos subjetivos e outros bens culturais juridicamente protegidos, o ilícito adminstrativo não se projeta sobre a consciência jurídica e moral, representando uma mera ofença aos interessses da administração pública.
Assim, a pena adminstrativa seria uma simples pena de ordem, sem qualquer grau de correção ou de segurança.445
Partindo dessa premissa, Goldschmidt cria a doutrina do direito penal administrativo, que consiste no
conjunto de aquellas disposiciones mediante las cuales la administración estatal encargada de favorecer el bienestar público o estatal, vincula a la transgresión de una disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena como consecuencia administrativa.446
O autor defende a autonomia científica desse direito penal quanto ao direito penal comum, já que diante da distinção qualitativa entre ilícito administrativo e penal, não haveria diferença quanto à gravidade (intensidade de lesão) entre as infrações penais e administrativas.
Para ele o direito penal administrativo se afasta dogmaticamente do direito penal, aproximando-se do direito administrativo. Em síntese defende, nessa seara, a relativização de princípios penais tradicionais, como os da culpabilidade e da legalidade.447
Atualmente, Klaus Tiedemann, mesmo refutando a origem tradicional do direito penal administrativo de uma diferença qualitativa entre as duas formas de ilícito, sustenta a existência de um direito penal autônomo para a regulação das infrações de dever, notadamente nos crimes legitimados materialmente por bem jurídicos supraindividuais.448
(CARRARA, Francesco, Programma de derecho criminal: parte general, p. 23-24, §150, p. 118, n. 1 apud FAZZIO, Juan Martín Cagni. La administrativización de la corecion estatal desde una
perspectiva de reducción del derecho penal, p. 30-32. Em posição similar BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 42-44)
445
BALCARCE, Fabian I. Derecho penal económico, p. 23.
446 FAZZIO, Juan Martín Cagni. La administrativización de la coreción estatal desde una perspectiva
de reducción del derecho penal, p. 31.
447 FAZZIO, Juan Martín Cagni. La administrativizacion de la corecion estatal desde una perspectiva
de reducción del derecho penal, p. 37-40.
448 Tiedemann adere à tese de uma distinção quantitativa entre o ilícito penal e administrativo
O autor afirma que no contexto atual do Estado Social, os interesses da administração devem ser alçados à condição de bens jurídicos, já que são essenciais à noção de bem-estar e de justiça.449
Nesse sentido, defende a existência de uma parte geral específica para o direito penal econômico, já que nesse âmbito devem ser valorizadas funções preventivas e antecipatórias de tutela.450
Ressalva o professor alemão que não há problema dogmático quanto a essa solução, já que sua premissa é de que a parte geral do sistema penal não vincula sua parte especial.451
Os adeptos da autonomia científica do direito penal econômico pretendem justificar sua posição em razão da ineficiência do direito penal comum, com seus princípios e garantias tradicionais, em se adequar à política criminal moderna.
Tal política criminal exigiria instrumentos eficientes de combate à nova criminalidade, inclusive a econômica, vistos sob uma perspectiva pragmática, mesmo que isso implique a relativização de garantias individuais.452
bastante polêmica na doutrina. Na mesma linha, SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino: parte general, t. I, p. 298, e JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal, t. III, p. 152 (apud FAZZIO, Juan Martín Cagni. La administrativización de la coreción estatal desde una
perspectiva de reducción del derecho penal, p. 37); ANDREUCCI, Ricardo. Direito penal
administrativo e ilícito fiscal. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 417, p. 25 et seq., e HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, v. I, p. 58 (apud REALE JÚNIOR, Miguel. Despenalização do direito penal econômico: uma terceira via entre o crime e a infração administrativa? Revista
Brasileira de Ciências Criminais, p. 116-129). Alguns autores defendem um crítério misto,
diferença tanto qualitativa quanto quantitavia, como o caso de Claus Roxin (ROXIN, Claus.
Derecho penal: parte general, t. I, p. 72-73). Miguel Reale Júnior posiciona-se no sentido de que
se trata de mera escolha de política legislativa, buscando eficácia social [no mesmo sentido, NUVOLONE. La legge di depenalizzazione. Turim: Utet, 1984, p. 3; DELLIS, George. Droit pénal
et droit daministratif: l´influence des principes du droit pénal sur le droit administratif répressif, p. 26 et seq., e PROPATO, Daniel. Sanzioni amministrative e depenalizzazione di delitti e contravenzione, p. 10 (apud REALE JÚNIOR, Miguel. Despenalização do direito penal econômico:
uma terceira via entre o crime e a infração administrativa? Revista Brasileira de Ciências
Criminais, p. 116-129)]. Todavia, reconhece o professor que o caráter moral de reprovação social
inerente à sanção penal é maior do que da administrativa. Também visando a um critério diferenciado, de eficácia real quanto às formas de sanção, FAZZIO, Juan Martín Cagni. La
administrativización de la coreción estatal desde una perspectiva de reducción del derecho penal,
p. 37, 52-53, 103.
449
TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal y nuevas formas de criminalidad, p. 40, 58.
450 TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal económico: introdución y parte general, p. 82-94. Também
sustentando certa autonomia, cf. BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal económico: introdución y parte general, p. 29-50.
451 TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal económico: introdución y parte general, p. 128. Em sentido
similar, cf. BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal económico, p. 34, 41.
452 Dentre as principais características da política criminal moderna destacam-se: (i) valorização da
celeridade na solução dos problemas mais difundidos pelos meios de comunicação, tidos pela opinião pública como mais ameaçadores; (ii) crescente emprego de crimes de perigo abstrato, que prescindem de resultado, nexo de causalidade e até mesmo de conduta; (iii) eliminação dos graus
Considerando nosso contexto constitucional, a forma de Estado por ele adotada, bem como a política econômica e criminal previstas, acreditamos que o direito penal econômico não tem qualquer autonomia científica quanto ao direito penal comum.
Para que determinado ramo do direito tenha autonomia dogmática, necessário verificar se atendidos três requisitos básicos, representados pelo tripé metodologia, objeto e princípios peculiares.
Portanto, para se considerar um direito penal econômico autônomo, seria preciso reconhecer-lhe “um conjunto sistematizado de princípios e de normas jurídicas que lhe seriam próprios” configurando “um todo logicamente articulado e sistematicamente organizado”.453
A adoção do modelo de Estado Democrático de Direito torna absolutamente irrenunciáveis os direitos e garantias fundamentais, já que o próprio objetivo do Estado é permitir aos cidadãos o exercício e o gozo desses direitos e garantias.
Destarte, para se cogitar do direito penal, com a imposição de penas limitativas do exercício da liberdade, não se pode, em hipótese alguma, abrir mão dos seus requisitos constitucionais, cuja finalidade é justamente diminuir racionalmente a utilização desse tipo de intervenção excepcional. 454
A sustentar, de forma magnífica, a impossibilidade de autonomia dogmática do direito penal econômico, o professor Manoel Pedro Pimentel, ensina:
de imputação, tentativa-consumação, autoria-participação; (iv) supervalorização da função de prevenção geral negativa da pena; (v) ausência de vítimas individuais e determinadas; (vi) pouca visibilidade dos danos causados (muitas vezes difusos); (vi) utilização de normas penais em branco e bens jurídicos supra-individuais; e (vii) modus operandi diferenciado, deliquente econômico normalmente inserido no contexto social, deliquencia com caráter de internacionalidade, profisssonalidade e divisão de trabalho, cujos autores são preparados e protegidos contra a investigação policial. (HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna política criminal. Revista IBCRIM, p. 41-51)
453
MAIA, Rodolfo Tigre. Tutela penal da ordem econômica: o crime de formação de cartel, p. 70.
454 No mesmo sentido, cf. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal, t. I, p. 47; GALLINO,
Rafael Miranda. Delitos contra el orden económico, p. 19; AFTALIÓN, Enrique R. Derecho penal
económico, p. 30; DEL ROSAL, Juan. Tratado de derecho penal español, v. 1, p. 33-34l;
FRONTINI, Paulo Salvador. Crime econômico por meio da empresa: relevância da omissão causal. Revista de Direito Mercantil, p. 41; e MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano, p. 132 (apud PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito penal econômico, p. 12 a 14)
Estamos convencidos, também, de que o Direito penal econômico, sem embargo da especialidade de que se revestem as leis que o organizam, não é autônomo. Trata-se, simplesmente, de um ramo do Direito penal comum e, como tal, sujeito aos mesmos princípios fundamentais deste. Não há como negar que se trata de um conjunto de leis especiais, necessariamente editadas sob a pressão de necessidades novas, objetivando a defesa dos bens e interesses ligados à política econômica do Estado. Mas, inegável é, igualmente, que tais leis de caráter penal não podem fugir às exigências que se colocam em volta de todos os preceitos penais. Não se trata, portanto, de um Direito desligado dos compromissos dogmáticos próprios do Direito penal comum, que toma emprestada apenas a sanção mais severa, que é a pena. Não é a natureza especial das normas, incorporadas em setor diverso do Código penal, em leis extravagantes, que permite a afirmação de autonomia do Direito penal econômico. Nem mesmo a alegação de que este Direito necessita de maior agilidade, na defesa dos bens e interesses objetivados, poderia justificar a quebra dos princípios gerais do Direito penal, aqueles mesmos já mencionados como os da reserva legal e da responsabilidade subjetiva. Se se tratasse de um Direito autônomo, que somente adotasse a sanção penal, não se cogitaria de tais restrições, pois a sua construção própria e especial, mais chegada à natureza privatística, refugiria a tais exigências dogmáticas. No entanto, à evidência, ninguém poderá defender de boa mente a conveniência de serem postergados estes princípios, em se tratando de leis sancionadas com a grave pena restritiva da liberdade. Se assim não se entender, a pretendida autonomia do Direito penal econômico se converteria em intolerável arma de opressão estatal, um poderoso instrumento coercitivo capaz de esmagar as maiores conquistas da humanidade, no campo da liberdade.455
No contexto do Estado Democrático de Direito, incabível o argumento dos defensores da autonomia do direito penal econômico no sentido de que esta seria legitimada pela necessidade pragmática de relativização de princípios e garantias individuais para um eficiente combate à criminalidade moderna.
Essa premissa, além de vedada do ponto de vista dogmático, está equivocada. A história tem demonstrado que, mesmo a pretexto de promover maior segurança, toda relativização de princípios e garantias individuais acaba permitindo maior arbitrariedade do Estado, sem qualquer benefício social correspondente.456
455 PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito penal econômico, p. 15-16.
456 Portanto, refutamos a tese de Tiedemann quanto à necessidade de, no Estado Social, constituírem
os interesses da administração bens jurídico-penais. A noção de bem jurídico deve estar ligada ou reconduzida ao indivíduo, e não à autoridade pública.
Essa conclusão é de fácil demonstração no que tange à atual realidade brasileira.
Tomemos, por exemplo, a questão referente à relativização da responsabilidade subjetiva, segundo a qual, nos delitos econômicos: (i) deve-se priorizar a prova documental, sendo dispensável a investigação prévia (inquérito policial); (ii) as denúncias podem prescindir de uma descrição pormenorizada do fato; (iii) a instrução probatória processual deve ser mais célere, já que dispensável a oitiva de testemunhas e realização de perícias.457
A adoção dessas estratégias na realidade forense brasileira tem transformado em “deliquentes econômicos” meros funcionários, prepostos, procuradores, conhecidos ou parentes dos verdadeiros gestores das sociedades empresárias.458
É que, sem um cuidado específico quanto ao aspecto subjetivo, estão sendo denunciados e até condenados aqueles que somente compõem o contrato social e que nem sequer praticaram ato de gestão, muito menos conduta delituosa.
As premissas do direito civil (lato sensu) não podem ser aplicadas ao direito penal porque neste, diferentemente daquele, a mera qualificação jurídica não basta para imputação da responsabilidade. O direito penal garantista é um direito penal do fato.459
457 Quanto ao aspecto da responsabilidade subjetiva, sugere Tiedemann, como princípio do direito
penal econômico, a admissão da punição por imprudência grave ou deveres especiais de agir, cujo objetivo seria fugir da dificultosa questão probatória do dolo e, ainda, no reconhecimento de uma especial responsabilidade dos agentes econômicos (TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal
económico: introdución y parte general, p. 87-89). Na mesma linha, quanto à autoria, sustenta que
os delitos econômicos são especiais, já que têm uma relação de proximidade entre o autor e o bem jurídico, seja na definição típica expressa (existência de muitos crimes próprios), seja mediante a atividade interpretativa do aplicador da lei. Para o autor, esse tipo de intervenção penal especial se revela de grande importância na economia moderna, diante da crescente divisão de trabalho e delegação de responsabilidades. Ressalta, assim, os problemas referentes à atuação por representação ou mandato, muito comuns no âmbito dos órgãos diretivos das pessoas jurídicas. (TIEDEMANN, Klaus. Derecho penal económico: introdución y parte general, p. 83)
458 A criminalidade econômica atual, diante da expansão não sistemática e excessiva das normas de
direito penal econômico, não é mais aquela cometida apenas pelos poderosos, cujo perfil criminológico foi traçado por Sutherland. Nesse sentido, o próprio Carlos Perez del Valle, defensor da tese da autonomia, reconhece que ocorreu uma “democratização” dos delitos econômicos, uma vez que la idea de criminalidad económica, que en la actualidad constituye el objeto político-
criminal del Derecho penal económico, no es coincidente con la ‘delincuencia de cuello blanco’.
(BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal económico, p. 37)
459 A questão da autoria exige a prática, por um sujeito imputável, de fato previsto na lei como típico,
não bastando a mera qualificação jurídica formal. Não basta ocupar um cargo ou função. A questão deve ser tratada na exata forma em que prevista pelo art. 29 do Código Penal. Por outro lado, o administrador de fato, caso pratique a conduta típica, deve ser punido.
No âmbito probatório, portanto, deve-se valorizar a realidade factual sobre a realidade documental, mediante um inquérito policial bem-feito, que permita uma denúncia pormenorizada e ampla produção de provas e, portanto, de defesa no curso do processo.
A relativização da noção de uma responsabilidade penal subjetiva, além de violar os princípios e garantias fundamentais nullum crimen sine culpa, nulla
culpa sine judicio, nullum judicium sine accusatione, null accuscusatio sine probatione e nulla probatio sine defensione, acaba favorecendo justamente aqueles
que utilizam as estruturas das pessoas jurídicas, inicialmente lícitas, para o cometimento de delitos.460
Os verdadeiros delinquentes econômicos, predispostos à prática ilícita, dificilmente integram o contrato social ou assinam qualquer documento. Agem, em geral, por interpostas pessoas. Portanto, a relativização das noções de uma responsabilidade subjetiva, além de sacrificar injustificadamente princípios individuais, acaba por favorecer a verdadeira criminalidade econômica.
Ressalte-se ainda, a título de exemplo, as circunstâncias específicas do direito penal tributário. Diante da norma que possibilita a extinção da punibilidade em face do pagamento, o direito penal tributário é diuturnamente utilizado pelo Estado como mero instrumento de pressão para a cobrança de tributos, muitas vezes, indevidos.461
Outro exemplo se recolhe do direito penal previdenciário, uma vez que, para efeito da apropriação indébita previdenciária, se está a dispensar a prova quanto ao animus rem sibi abendi, bem como a prescindir da existência do resultado naturalístico da efetiva apropriação do dinheiro (trata-se de crime formal).
Essa posição tem transformado em “deliquentes econômicos” todos aqueles empresários que, em razão de dificuldades financeiras circunstanciais, sem
460 Ademais, a intervenção penal deve ser orientada, como regra, pelo dolo. Essa premissa se
encontra positivada no art. 18 do Código Penal. A previsão de responsabilidade penal a título de culpa deve ser excepcional, admitida apenas em razão de extrema necessidade de política criminal, até porque se trata de responsabilidade penal que relativiza o aspecto subjetivo da conduta e implica em tipificação menos taxativa.
461 A facilitar essa prática, a relativização da materialidade, admitida diante da mera informação
prestada pela autoridade fiscal que é suspeita do ponto de vista probatório, já que tem interesse direto na causa em razão da sua finalidade arrecadadora. Da mesma forma, a possibilidade de início do inquérito policial e até da ação penal, antes da efetiva constituição do crédito fiscal. Consigne-se, todavia, que esta prática já foi refutada recentemente pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
qualquer ardil ou fraude, não conseguem recolher à autoridade fiscal, a tempo e modo, as contribuições previdenciárias devidas.462
Tais medidas, ao contrário de combater a verdadeira criminalidade econômica, propiciam, além de um arbítrio do Estado, um desserviço ao próprio bem jurídico da ordem econômica constitucionalmente orientada.
O direito penal econômico cria mais obrigações e limites para os agentes econômicos, restringe o acesso às atividades econômicas. Seu abuso, portanto, ao limitar o acesso ao ambiente econômico àqueles que detêm grande volume de capital, favorecendo as estruturas oligopolistas de mercado, põe em risco o próprio modelo econômico adotado e, via de consequência, suas finalidades de promover uma existência digna, orientada pela justiça social.463
Diante disso, seja do ponto de vista dogmático, seja do ponto de vista da melhor política criminal, estamos convencidos de que a autonomia do direito penal econômico se limita àquela acadêmica, afeita aos estudiosos do tema.464
Não há de se cogitar, portanto, de qualquer afastamento de direitos e garantias individuais fundamentais, irrenunciáveis no modelo de Estado Democrático de Direito.465
462 Às vezes, sequer o principal, ou seja, o salário, foi pago pelo empresário, que mesmo assim é
condenado pelo não pagamento da obrigação assessória. Essa posição, a nosso sentir, relativiza a vedação constitucional da prisão por dívida, cogitando-se de crime pelo mero inadimplemento civil, sem fraude.
463 Um exemplo desse desserviço do direito penal econômico ao próprio bem jurídico ordem
econômica, no Brasil, recolhe-se do direito penal ambiental, uma vez que as exigências legais praticamente inviabilizam os pequenos e médios produtores rurais, restringindo a atividade agrícola aos grandes conglomerados econômicos.
464 Nesse sentido, Rodolfo Tigre Maia assevera que o direito penal econômico “configura-se tão-
somente uma ramificação didática ou funcional integrante de um ramo mais amplo do ordenamento – este, sim, cientificamente autônomo e diferenciado dos demais ramos do conhecimento jurídico, que é o direito penal”. (MAIA, Rodolfo Tigre. Tutela penal da ordem