Mantık İlminin Faydaları

Até aqui, a forma de explorar o potencial corretivo da atuação judicial em demandas por medicamentos se realizou pela verificação da aproximação judicial dos pontos de decisão envolvidos na formação da política de Assistência Farmacêutica. Pontos de decisão retirados a partir da trajetória da política e do Ciclo de Assistência Farmacêutica.

Apesar da conclusão no sentido de que o Judiciário conservar-se distante do complexo conjunto de decisões que determinam as capacidades Estatais de atendimento das necessidades por medicamentos é relevante colocar a seguinte questão: no caso de atuação judicial que consiga se aproximar desse complexo conjunto de decisões haveria alguma razão para esperar uma ampliação da capacidade do atendimento dessas necessidades pelo Estado? Em outras palavras, se o Judiciário passasse a atuar diretamente sobre o conjunto de decisões que envolve a política de Assistência Farmacêutica poderíamos esperar a formação de estruturas Estatais com maior capacidade de atender as necessidades por medicamentos, dado que eventuais falhas existentes seriam corrigidas?

O presente tópico se desenvolve a partir dessa problematização. A pretensão é discutir a questão com base na apresentação do caráter político da atividade jurisdicional, defendido por Hans Kelsen. Essa escolha se da pelo fato de se perceber que a defesa da atuação judicial pressupõem uma diferenciação qualitativa entre estre as atividades exercidas pelos poderes considerados políticos (Executivo e Legislativo) e o Judiciário. Ou seja, a aposta na atuação judicial parece depender da crença de que o Judiciário, ao contrário de Executivo e Legislativo, não exerceria uma atividade política.

70 Nesse sentido ver o anteprojeto de lei que pretende instituir “processo especial para o controle e intervenção em Políticas Públicas pelo Poder Judiciário” Elaborado sob a coordenação de Ada Pellegrini e Kazuo Kazuo Watanabe. Disponível em: http://www.cebepej.org.br/.

Kelsen (2003, p. 250), no entanto, é claro quanto a esse ponto e nega essa diferenciação. Segundo o autor parte-se de “pressuposto errôneo” ao acreditar que entre “funções

jurisdicionais e funções políticas existiria uma contradição essencial”. Isso porque para Kelsen (2003, p. 251), a jurisdição também é uma atividade criativa e não “mera aplicação reprodutiva”. Nesse sentido não seria adequado pensar que “o exercício de poder esteja encerrado dentro do processo legislativo”.

Por essas passagens Kelsen parece considerar que o exercício de poder é o que caracteriza uma atividade como política, enquanto exercer poder depende da possibilidade/capacidade de criar. Nesse sentido, como a atividade jurisdicional é uma

atividade criativa, acaba tendo “caráter político” (Kelsen, 2003, p. 251).

Ocorre que apesar de aceitar o caráter político da atividade exercida pelo Judiciário, Kelsen não afirma que há equivalência completa entre as atividades políticas exercidas pelos diferentes Poderes. Assim, apesar de inexistir oposição absoluta haveria oposição relativa entre legislação e jurisdição (Kelsen, 2003, p. 124). Mas que elementos

marcariam essa diferenciação “puramente relativa”?

Inicialmente Kelsen diferencia as atividades pelo resultado. Segundo o autor a atividade legislativa teria como resultado a criação de norma geral e a jurisdição, por outro lado, criaria norma individual.

tanto quanto se possa distingui-las, a diferença entre função jurisdicional e função legislativa consiste antes de mais nada em que esta cria normas gerais, enquanto aquela cria unicamente normas individuais.” (KELSEN, 2003, p. 151)

Ocorre que, o exercício do controle de Constitucionalidade excepcionaria essa regra uma vez que nessa situação a atividade jurisdicional teria como resultado a criação de uma norma geral:

anular uma lei é estabelecer uma norma geral, porque a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalização que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo e portanto ela própria uma função legislativa” (KELSEN, 2003, p. 152)

Assumido esse pressuposto, a tarefa de Kelsen passa a ser diferenciar a atividade legislativa positiva (que cria leis) da atividade legislativa negativa (que anula leis). “É aqui que aparece a distinção entre a elaboração e a simples anulação das leis” (KELSEN, 2003, p. 153). No entanto para essa separação Kelsen parece menos preciso e acaba misturando atividade legislativa e jurisdicional, uma vez que o que aparentemente era uma função exclusivamente legislativa (anulação de leis) passa a ser ao mesmo tempo (ou apenas) uma atividade jurisdicional em razão de uma alegada maior vinculação do juiz ao texto da constituição:

A anulação de uma lei se produz essencialmente como aplicação das normas da Constituição. A livre criação que caracteriza a legislação está aqui quase completamente ausente. Enquanto o legislador só está preso pela constituição no que concerne a seu procedimento - e, de forma totalmente excepcional, no que concerne ao conteúdo das leis que deve editar, e mesmo assim, apenas por princípios ou diretivas gerais -, a atividade do legislador negativo, da jurisdição Constitucional, é absolutamente determinada pela Constituição. E é precisamente nisso que sua função se parece com a de qualquer tribunal em geral: ela é principalmente aplicação e somente em pequena medida criação do direito” (KELSEN, 2003, p. 153).

E após esses argumentos, finalmente afirma que a atividade que anula leis é

“efetivamente jurisdicional”.

Mas por qual motivo a atividade do juiz é “absolutamente determinada pela

Constituição” e a do legislador não? Há alguma espécie de constrangimento externo que

atua sobre a atividade do juiz e é inexistente no caso da atividade legislativa? Se não, o que garante essa maior vinculação do juiz à Constituição, a ponto de Kelsen afirmar que

sua atividade é “absolutamente determinada”? Ou mesmo menos criativa que a

atividade do legislador.

Aparentemente Kelsen não responde essa questão e passa a diferenciar a atividade jurisdicional a partir das noções de “processo litigioso” e independência. Nesse sentido, não seria o grau de vinculação/criação que marcaria a diferença, mas sim, por um lado, o processo pelo qual se realiza a criação e, por outro, uma espécie de independência de quem a realiza.

Colocado dessa forma e voltando para a questão dos medicamentos, restaria pensar se há razões para acreditar que a criação realizada por um ator independente e por meio de

“processo litigioso” pode corrigir eventuais falhas da atuação dos poderes Legislativo e

Executivo.